一审法院认定主体错误法律适用不当的签订、履行合同失职被骗罪二审辩护词
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律师解说：
关于国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，辩护人从以下角度进行辩护：一是上诉人的主体不适格。上诉人实际上是国有公司、企事业单位的工作人员，而不是国家机关工作人员，因为主体不适格而导致适用法律错误。二是即使方保华构成国有公司、企事业单位主管人员签订、履行合同失职被骗罪，但根据相关规定，不管从损失数额抑或直接损失占注册资本的比例均不符合立案标准，所以应改判无罪。三是上诉人即使构成签订、履行合同失职被骗罪，其前提应适五金公司签订合同涉嫌诈骗，但五金公司并未因此被刑事立案侦查过，所以追究上诉人签订履行合同失职被骗罪的刑事责任缺少客观方面的必要条件。
尊敬的审判长、陪审员：
我依照法律规定，接受本案被告人方保华的委托，北京市国韬律师事务所指派我为其出庭辩护。通过认真查阅和分析一审法院移送的全部案卷材料，多次会见被告人，依据刑法等有关法律和司法解释的相关规定，辩护人认为，一审法院判决适用法律明显不当，应当予以改判。为此提出如下辩护意见。
一、一审法院判处方保华“犯国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，判处有期徒刑二年”，混淆了此罪与彼罪的法律界限，属于犯罪主体错误导致适用法律不当，应当改判无罪。
第一，我国刑法所规定的签订、履行合同失职被骗罪因其主体的不同，分为刑法第一百六十七条所规定的国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员失职被骗罪和刑法第四百零六条所规定的国家机关工作人员失职被骗罪。要正确适用刑法，必须要弄清本案方保华的身份问题。很显然，方保华担任的职务是北京市总公司的分公司体育用品公司经理，而不是北京市的机关工作人员或在编的公务员，应当认定方保华为国有公司、企事业单位直接负责的主管人员。尽管在方保华的人事档案中还保留有“正处级”职称，当属我国在人事制度改革过程中遗留下来的不规范问题，对国有企事业单位工作人员习惯套用行政职称，这种现象目前比较普遍，因此，不等于说“方保华在国有企业享受是正处级待遇，他就是国家机关工作人员了。
第二，根据最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定，“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，造成国家直接经济损失数额在50万元以上的，或者直接经济损失占注册资本的30%以上，应予追诉。”结合本案情况看，即使方保华构成国有公司企业、事业单位失职被骗罪，尚不够法定的立案标准，因此应当改判无罪。
第三，追究上诉人签订、履行合同失职被骗罪刑事责任的条件尚未成就。
如因上诉人与五金公司签订、履行借款合同失误而要追究上诉人签订、履行合同失职被骗罪的刑事责任，依法则应以五金公司的行为涉嫌诈骗为前提。但是，至今没有任何司法机关对五金公司或其法定代表人签订本案借款合同的行为进行过刑事立案审查行为进行过刑事立案审查。所以，追究上诉人签订、履行合同失职被骗罪的刑事责任，尚缺少客观方面的必要条件。
二、一审判决对体育用品公司体育用品专卖商店在北京市石景山区农村信用社所开账户内存入的金额计算有误。该账户内资金总额不是321，963.02元，而应是281，047元。
起诉书指控方保华以体育用品公司体育用品专卖商店的名义，在北京市石景山区农村信用社私开账户，先后侵吞公款321，963.02元。但是，根据对相关案卷材料的统计，该账户实际进款19笔，实收资金总额为281，047元（附件一）。法庭调查的情况表明，公诉人错误地将一笔实际是从该账户中支出的款项（金额：40，916.02元，现金支票号：03255797），当成了交付进该账户的款项，从而导致对进款总额的计算随之发生错误。一审法院未能实事求是地纠正该项错误。
三、一审法院判决“方保华犯贪污罪，判处有期徒刑五年”。辩护人认为，方保华的行为不具有贪污罪的主、客观要件，与同案田某共同犯罪证据亦不充足，故应当改判方保华无罪。
首先，方保华没有非法占有公款的目的，更没有与田某贪污公款的共同故意，不具备贪污罪的主观要件。
（一）具有非法占有公款的直接故意，这是贪污罪必备的主观构成要件。但是，法庭调查表明，方保华之所以参与以体育用品公司体育用品专卖商店的名义，先后在北京市宣武区合作信用社和北京市石景山区农村信用社开立账户，原因是出借给五金公司的28万元资金不能及时全部回收，账面形成了亏空，急需平账以应付单位审计。其目的显然不是企图占有这两个账户内的公款，而是打算通过设立这两个小金库积攒平账资金，从而掩饰借款给五金公司的工作失误。显而易见，方保华参与设立小金库活动的行为动机，诚如他个人供述是 “保官位，保前途”，即保护个人仕途不受影响，其行为目的是为了掩盖工作失误。这显然不符合贪污罪的主观方面构成要件。
当然，向五金公司出借资金的行为是单位行为，借款不能收回的风险理应由单位承担，因此形成的坏账本来是完全可以光明正大地通过正当程序予以核销的。但是，方保华在案发以前毕竟连续多年被评为优秀经理，个人前途确实一度具有良好的发展空间，虚荣性难免会有所膨胀。所以，他产生采用这种笨拙方式掩盖工作失误的念头，出此下策固然错误，但也确实情有可原。
（二）根据刑法规定以及共同犯罪的理论，只有二人以上共同故意犯罪才能构成共同犯罪。即从主观上讲，共同犯罪必须是两个以上的行为人，具有共同犯罪的故意。而所谓共同犯罪故意，是指各行为人通过意思的传递、反馈而形成的，明知自己是和他人配合共同实施犯罪，并且明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。
但是，法庭调查的结果表明，不论是方保华还是田某，他们共同的直接故意都只是作假账以掩盖借款失误，谁也没有将小金库里的公款非法据为他们个人所有的犯罪故意。尤其是方保华，在公司合并前，他还专门拿出包括个人款项在内的资金交给田某，要求补齐因填平五金公司借款坏账而形成的小金库亏空，这更加足以证明他不可能与田某具有贪污公款的共同故意。
两名被告既然没有共同的犯罪故意，自然也就不符合共同犯罪的主观要件，又怎么能够指控他们构成贪污罪的共犯呢？
其次，方保华没有非法占有公款、公物的行为与结果，也不具备贪污罪的客观要件。
（一）方保华参与设立体育用品公司体育用品专卖商店账户的行为是单位行为而非个人行为。
法庭调查表明，服务公司的日常经营工作通常由方保华、田某和另一名副经理组成的领导班子共同决策，该副经理调走后即由方、田两人决策。而在设立体育用品公司体育用品专卖商店两个账户的时候，公司领导班子成员就只有方、田两人。所以，他们两人共同商议设立商店账户的行为，不应视为他们两人的个人行为，而应视为服务公司的单位行为。起诉书指控他们两人私设体育用品公司体育用品专卖商店账户，缺乏事实依据。
（二）方保华参与设立的体育用品公司体育用品专卖商店两个账户，都是单位账户而非个人账户。
因为这两个账户的户名都是体育用品公司体育用品专卖商店，而非方保华个人或其他任何个人。所以，体育用品公司的资金转存到体育用品公司体育用品专卖商店的账户，这是公款公存，而根本不是起诉书指控的所谓公款私存。资金由体育用品公司账户转入体育用品公司体育用品专卖商店账户，并不改变资金由单位占有，归单位所有的公有性质，只不过是把同一个单位的钱从一个口袋装进另一个口袋而已。因此，不管方保华同意采用什么方式将体育用品公司的资金截留到体育用品公司体育用品专卖商店的账户，该行为本身都只属于违反财务规章制度设立单位小金库的违纪行为，决不应当认定为贪污行为。
（三）小金库资金已全部用于单位事务而没有分文用于个人事务，方保华没有占有分文公款。
1、28万元是用于平账而非代人还款。
法庭调查表明，体育用品公司体育用品专卖商店两个账户内的28万元资金，已被用于弥补由于五金公司借款不还而在体育用品公司账面上形成的财务亏空。辩护人认为，这一行为属于作假账以隐瞒亏损、掩盖工作失误的违纪行为，但决不是贪污行为。因为作假账的行为本身，并不必然构成贪污。
起诉书将这一行为定性为代五金公司归还借款，这并不是事实。因为：
（1）无论是按照法律规定还是出于人之常情，方保华个人都根本没有任何代五金公司归还借款的当然义务。法庭调查更进一步表明，平账之前，五金公司从无委托方保华代为还款的意思表示。平账之后，方保华也从未告知五金公司任何成员此后不必归还借款，从未作出过任何免除五金公司债务的意思表示。相反，即使是在平账之后，方保华还曾多次敦促五金公司还款。可见，方保华始终没有代五金公司还款的动机、目的和故意，也没有造成五金公司债务必然消灭的法律后果，怎么能将其违纪平账的行为认定成是代五金公司还款的行为呢？
（2）再从债权存在的状态看，当体育用品公司提前终止借款协议并要求五金公司提前归还借款时，五金公司不仅根本不同意体育用品公司的要求，相反还明确主张追究体育用品公司的违约责任，要求体育用品公司赔偿巨额损失（附件一）。由此可见，体育用品公司究竟是否对五金公司享有债权，即使享有债权又享有多大债权，这一切还是一个疑问，还存在争议和纠纷，并不存在一个确定的债权金额，出借的资金确实存在坏账风险。试问，五金公司根本不承认负债，从何谈起方保华代五金公司还债呢？
（3）案卷材料证实，五金公司负责人单某已于1996年1月被羁押。因此，五金公司实际上已没有可能继续偿还债务。体育用品公司的28万元债权事实上确已形成坏账，五金公司根本没有任何归还的可能。方保华在发生这种情形后所实施的平账行为，显然是与其自供的掩盖失误的目的相吻合的，不应脱离其动机、目的妄自臆断其行为的性质。
（4）再者说，方保华要代为还款，就必须自己首先占有公款。但如上所述，方保华并未个人占有公款，平账资金始终存放于单位小金库中，他又如何代五金公司还款呢？
所以，起诉书认定方保华使用小金库里的28万元公款代五金公司归还借款，未免牵强附会，明显缺乏事实依据。
辩护人认为，小金库里的这28万元资金，始终没有脱离体育用品公司的单位占有，既未被方保华个人据为己有，也未被体育用品公司单位以外的其他任何个人或单位据为己有，不管如何倒账，这笔钱都始终在体育用品公司及其下属单位体育用品公司体育用品专卖商店的名下，由单位占有，并由单位完全支配，故不应认定方保华侵吞了这笔资金。
2、同样没有充分的证据可以证明，小金库内的其余资金被用于购买了电脑等个人物品。
尽管方保华曾经供述电脑等物品是用小金库里的公款购买的。但是，刑事诉讼的一项基本原则是重证据不轻信口供。对于只有被告人口供而无其它证据印证的情节，不应予以认定。
从本案实际情况看，由于财务知识的欠缺以及单位财务管理和制度上的混乱，方保华忽略了小金库内资金和个人款项的区别，因此存在其将个人款项误认为属于公款的可能。比如对为引资作出贡献的公司金融顾问王某，方保华曾经支付过一笔七万元现金的奖金。这笔奖金是为单位支付的，当然应当首先冲抵小金库的公款支出。如此看来，方保华不仅没有占有小金库里分文公款，相反还为单位的公务垫付了个人的款项，怎么能够认定其购买电脑等个人物品的资金，就一定是小金库里的公款，而不可能是其个人的私款呢？
3、指控方保华非法占有摄像机的事实依据也不充分。
摄像机实质上是购买办公用品的回扣。虽然没有向单位明确报告，但物品是存放在单位的。其用途是工会搞活动之用，方便公司使用，因此，要认定方保华具有个人永久占有的目的，而不是为公司的单位小集体利益购买该物品，尚有待进一步查证落实。
综上所述，辩护人认为：一审法院判决方保华犯国家机关工作人员失职被骗罪主体错误，是适用法律明显不当。本案中体育用品公司体育用品专卖商店设立的银行账户是单位账户而非个人账户，小金库里的资金没有被个人占有而是用于单位支付，由单位受益，方保华也没有个人非法占有公款或者帮助他人非法占有公款的目的，其行为不符合贪污罪的法定要件，不构成贪污罪。请二审法院表明事实，径行改判。（文中人物均为化名）
以上辩护意见敬请合议庭评议。
谢谢！
北京市国韬律师事务所
律师：李在珂
2002 年4月18日
（版权所有，未经书面许可，谢绝转载！）
