一审无证据证实售房款是否被侵占的职务侵占罪二审辩护词
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律师解析：
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中被告人是履行职务行为，并不是利用职务便利将售房款据为己有。一审法院没有充分的证据证明被告人构成职务侵占罪。
审判长、审判员：
遵照法律规定，我接受马宇飞的委托，北京市国韬律师事务所的指派，担任马宇飞涉嫌职务侵占的二审辩护人。我认为，一审法院认定马宇飞侵占公司的售房款的行为中，该公司的该笔款项是否被侵占现缺乏充分的证据证实，一审法院认定的事实不清，所依据的证据不能证明马宇飞的行为构成职务侵占，请求二审法院判决马宇飞无罪。现依据事实和法律发表如下辩护意见：
一、原判决认定事实不清，所列证据不能证明马宇飞有职务侵占行为。
马宇飞原系北京某房地产开发有限公司（下称房产公司）收款员，收取客户现金属职务行为。现有的证据只能证明马宇飞收取了客户的现金，收取了客户的存折，在银行支取了现金，并不能证明马宇飞截留、占有了这部分购房款。
二、房产公司是否短缺张冰雪的房款16574.68元，孙凯瑞的房款425000元现缺乏充分的证据证实，在未经人民法院委托的注册会计师事务所对房产公司98年的相关会计凭证和账薄进行审计予以确认房地产公司是否已全额收到孙凯瑞、张冰雪所交的房款之前，不能仅凭该公司人员的报案，以及马宇飞认可其履行本职工作收到过张冰雪的现金，收到孙凯瑞的存折到银行取过款，就主观臆断马宇飞职务侵占了上述款项。
（一）最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（下称《解释》）第52条第2款规定，需要运用证据证明的事实包括被指控的犯罪行为是否存在；第58条规定，证据必须经过当庭出示、确认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的证据。然而，一审法院在认定马宇飞侵占的行为是否存在以及侵占款项大小时所依据的证据仅为房产公司的职工张某报案时的一份《询问笔录》。
张某报案称，1998年11月6日，马宇飞先后收取过张冰雪的现金，孙凯瑞的存折，马宇飞离开公司后查账发现，马宇飞98年11月7日收孙凯瑞的428293元。张冰雪的16574.6元钱未入公司的财务账（详见张某1998年12月19日的《询问笔录》）。
至于张某报案所述的事实是否真实，该公司是否短缺上述款项尚无其他证据证实，辩护人及当事人马宇飞表示异议。鉴于该原因，一审时辩护人要求法院调取该公司案发期间的相关账薄、凭证委托注册会计师事务所进行审计，以确认该公司是否在职务侵占的行为。一审法院要求辩护人自行调取，当房产公司拒绝提供给辩护人时，一审法院未依法调取相关证据而草草结案，主观臆断本案。
（二）马宇飞告诉辩护人，其在离开公司之前，公司也曾经出现过错账的情况，由于房产公司的记账科目错误，出现账目不符，后经核对账务纠正了错误。
房产公司与收款员的账务差错的根源在于，房产公司为了避税，而故意将销售收入直接冲减业务支出，或长期挂账在其他应付款账上，或者直接冲减费用等等。另外，房产公司为了支付业务员销售提成不交税的需求，而让马宇飞及其他收款员将收到的房款直接存入该公司总经理许某的个人名下，通过马宇飞公款私存在许某名下有1500万元人民币左右，分别存入的银行有：工商银行百洼路储蓄所，中国银行车道沟储蓄所，建行白石桥分理处（或储蓄所）。房地产公司与收款员出现账目不符时，由收款员与公司对账，查对核实。
本案中，房产公司认为马宇飞收的两笔款未入账，只是该公司单方的意见，是否存在错账尚待进一步查证，由于时间太长，现马宇飞被刑事羁押，马宇飞本人不可能去与房产公司查对账目，因此，请求人民法院依法委托专业的中介机构注册会计师事务所审计相关账务，以便查明案情。
三、编号为****的《收据》中署名收款人为“韩某”的签名在未经鉴定为马宇飞的所签或杨某、马宇飞、杨某某、张某等人代签时，不能作为认定马宇飞职务侵占的证据。
在马宇飞的工作过程中，马宇飞收款后与公司交接款项的内容有现金、支票、存入许某个人名下的存折。
与马宇飞款项交接的人员中，财务人员有：韩某、杨某及另外一名马宇飞已忘记名字的男职员，非财务人员有：杨某某（财务副总）、马宇飞（销售部主管）、张某（马的直接上司），在房产公司的账上能查出这些人员的签字或代他人签字。
一审法院认定马宇飞职务侵占的证据中有一份号码为****的一份《北京某房地产开发公司收据》，该份收据的开票人为马宇飞，付款人为孙凯瑞，收款人署名为韩某，经有关部门鉴定，“韩某”的签字非韩某本人所签，但也并未鉴定认定为马宇飞所签，或由上述其他与马宇飞进行款项交接人员代韩某所签。一审法院曾委托相关部门进行鉴定，由于一审时公诉机关的不配合，未能鉴定。请求二审法院排除干扰，再次委托有关部门进行鉴定，以便作出公正的判决。
四、一审法院据以定罪量刑的证据（除马宇飞的供述外）全部为间接证据，不能形成关联、连贯、一致、排他的完整体系，不能形成完整的证据链，相反，还出现很多与指控相矛盾的内容，这些内容均证明马宇飞是无罪的，归纳起来，共有八个方面与指控马宇飞职务侵占相矛盾。
（一）一审判决认定：“证人韩某、杨某的证言证明按单位财务制度规定，收款人员收到房款后当天要通知这二位会计来领取，但11月6日、7日，二人没有从被告处领取过现金或支票”的事实与实际不符，杨某证实，其于97年11月6日去马宇飞取回客户孙凯瑞的房款100多万，印象中有5张支票（详见杨某的《询问笔录》）。
（二）笔迹鉴定书只能证明“韩某”的签字不是本人所写，但不能证明该签字不是单位的其他财务人员收到马宇飞款项后代韩某所签，更不能证明马宇飞为了侵占公司财产，模仿韩某的签名而签。
（三）证人张某的证言只能证明他们自己所知道的情况，并不能证明马宇飞11月14日后是否没有去公司。据了解张某也因刑事犯罪被羁押，其证言的真实性也有待进一步查实。
（四）马宇飞去银行取钱是职务行为，韩某是公诉人的证人，但也是本案的利害关系人，曾列为本案的嫌疑人，不能仅凭韩某的证言和马宇飞履行职责的行为就认定马宇飞私自截留了客户孙凯瑞、张冰雪的房款。
（五）公诉人在一审（第一次庭审）出示了房产公司收到孙凯瑞全部房款后给孙凯瑞出具的发票已证实马宇飞已将收到孙凯瑞的全部房款交给公司。依据该证据，马宇飞的职务侵占是不成立的。
（六）公诉人的证人张冰雪证实，房产公司1998年12月1日就已安排新人接替马宇飞的收款工作，按照工作性质，该工作人员不可能不使用保险柜，房产公司有关1998年12月9日才首次开启马宇飞使用过的保险柜，以及马宇飞使用的保险柜只有马宇飞有密码和钥匙的证明书属虚假陈述，不合情理。一审法院将此证明书作为定案证据，违反法律规定。
（七）马宇飞出国以“陈春花”名义办理护照是根据中介公司的要求填报，马宇飞的填表时间是98年2月28日，而不是收取孙凯瑞、张冰雪房款的1998年11月填写，一审法院认定马宇飞刻意制造假相，在主观上已经具备恶意占有该款项的故意，缺乏事实依据，是凭法官个人的主观臆断判案，而非依事实为依据判案。
（八）马宇飞在房产公司作收款员，在1998年11月所经手收款业务中，不仅仅只有张冰雪、孙凯瑞两个客户，还有众多其他客户，杨某证实已在马宇飞处收到孙凯瑞100余万元房款，不能仅凭韩某说没向马宇飞收取述张冰雪、孙凯瑞的房款，就否认房产公司的其他财务人员在马宇飞处收取过张冰雪、孙凯瑞房款，为了查明本案真相，应该委托有资质的会计师事务所对房产公司1998年的相关账册，尤其是当年10－12月期间的全部会计凭证进行审计，以明确查明孙凯瑞、张冰雪究竟交付了多少款项，以及房产公司是否短缺张冰雪、孙凯瑞的款项。
三、原审判决“结合被告人在公安机关的口供，能证明被告人马宇飞利用担任收款员的便利条件，将客户交来的购房款私自截留，并占为己有的事实成立，本院对其证明力予以确认。”的结论完全是主观臆断。
在本案侦查阶段，马宇飞共做过三次不同的陈述，其中一次承认自己侵占是在办案人员的提示、诱供马宇飞的情况下做出的，且马宇飞的陈述与已查明的事实不符，比如，赃款的去向等情节（见原审案卷材料及庭审笔录）。一审法院也认为马宇飞的前后供述极不稳定，然而一审法院又以马宇飞在遭到诱供时所作供述作为认定马宇飞有罪的证据，显然是错误的。
综上，原审判决认定的事实不清，证据不足，疑点甚多，现有的证据不能证明马宇飞的行为构成职务侵占罪，请求二审法院根据“疑罪从无”的原则撤销原判决，判决马宇飞无罪。
以上辩护观点请求二审法院采纳。
北京市国韬律师事务所
律师：李在珂
2003年11月21日
