审判长、人民陪审员：
依据我国法律的有关规定，我们受本案被告人张某的委托及北京市国韬律师事务所的指派，担任张某的辩护人。在庭审前，我们认真查阅分析了案卷材料，依法会见了被告人，向其了解了有关案件前后的详细情况，根据案件材料和今天的庭审情况，我们认为，本案被告人张某的行为不构成强奸罪。
首先,根据我国《刑法》第236条等法律、司法解释的规定，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或以其他手段,强迫妇女发生性行为。这说明构成强奸罪必须满足两个法定要件，一是要违背妇女意志，二是要使用了暴力。而判断发生性关系时是否违背了妇女的意志，要结合当时的时间、周围环境、妇女性格、体质、性交后的心理态度及何种情况下报案等各种因素进行综合分析，不能仅以被害人的陈述定罪。那么，本案被告人张某是否实施了使白某不能抗拒的暴力呢？张某与白某发生性关系是否违背了白某的意志呢？我们从整个案件发生的全部过程看，张某并没有使用暴力。
一、从白某的单位到张某的住处，白某和张某一起乘坐地铁列车，白某也知道是去张某的住处，如果白某不愿意，完全可以不去，可是白某并没有拒绝。
二、白某进入张某的房间后,坐在张某住处的客厅沙发上，张某是一边给白讲因公、因私组团的程序，一边抚摸白的腰、后背，进而从后绕过去隔着胸罩摸白的乳房，这个过程也没有丝毫暴力可言，是张某意欲与白发生性关系的“试探”，按照张某的话来说，摸白就是"想和她更亲近一点"，作为一个正常女性，如果自己不愿和他亲近，应该有所警觉，或一走了之。然而白某没有这样做，而只是说："你别这样，我有男友"，还继续趴在茶几上写东西，说张某："你干吗这样，我都没法写字了。"足见白某不是完全不情愿。
三、从客厅进卧室的过程中，张某没有使用暴力。
按照白某的说法是：她从沙发上站起来后，张就把她抱在怀里，把她往里屋推。她跟张说不能这样，张也不听，把白推进了里屋。张的供述是：张站起来
，从白的正面抱住白，右手搂着白的腰，左手拉着白的腕，把白往里屋带，白说进去干什么，别进去了，张说进去吧，进去躺会儿。从以上情况来看，不管张说没说进去躺会儿，不管是将白推进里屋还是带进里屋，但白进里屋时没有反抗、挣扎是事实。有了前面张某的抚摸和搂抱，再进里屋，对白来说不难判断将要发生的事情，与其说从客厅进卧室，白是在半推半就的情况下进去的，更准确的说，应该是在白情愿的情况下进的卧室,
因为如果白完全不情愿的话,是可以不进去的.
四、从脱白的上衣、胸罩、鞋的过程看,张也未使用暴力。
张的供述是白在张隔着胸罩摸她两个乳房，白怕把衣服弄坏，由白自己脱的上衣、胸罩。白的陈述是张脱她上衣，她就一直反抗，张用右手伸进她上衣里从后面把她的胸罩扣解开，又把她的上衣脱下来。在这一情节上，尽管张某与白某的说法有出入,但张某没有使用暴力是肯定的,而白说她一直在反抗的情节，我们认为是不真实的,理由是:
（1）白穿的是质地较薄的丝质的套头上衣，如果白一直在反抗，那么丝质的套头上衣不可能不撕坏。
（2）如果白一直在反抗，那么张仅用右手如何就能把她的胸罩扣解开，也没有伤痕或损坏胸罩呢？
显然，白说张脱其上衣和胸罩，她一直在反抗的陈述是虚假的。
此外，白穿的是系带的旅游鞋，如果白反抗不同意的话，张怎么能脱下她的鞋？
以上情况说明，不论是谁脱的上衣和胸罩，上衣和胸罩的完好无损足以证明张没有使用暴力。如果是白某自己脱的上衣和胸罩，其同意和张某发生性关系的意思表示不言自明。如果是张某脱的白某的上衣和胸罩，在张某没有暴力和胁迫的情况下就顺利的脱下，也只能说明白某默认同意和张某发生性关系。
五、在脱掉上衣和胸罩后，白接听其男朋友的电话七、八分钟的情节也印证了张与其发生性关系没有违背其意志。
在脱掉上衣和胸罩，张脱白裤子的时候，白的男朋友王某给白的手机打过来电话,其在接听电话前，让张别出声，以及在电话里和男朋友隐瞒其在甲地，就更充分印证了张欲与其发生性关系，没有违背其意志。
六、张趴在白的身上时，即使如白所说用双手摁了白的双手，也不能就此认定张某使用暴力手段，理由是：
1、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前审理强奸案若干问题解答》对暴力手段的解释,所谓暴力是使妇女不能抗拒的手段。张用双手摁住白的双手，不足以使白不能反抗。白某是成年人，体魄健壮，完全能推开张某的手。白的询问笔录第4页倒数第3行"我推开他两只手，坐起来推他。"就说明了白完全可挣开张的手。
2、即使张某用手摁过白某的手，也并不可以就证明白某是不情愿与张某发生性关系。值得注意的是，张某的手并不是一直都摁着白某的手不放，在白某的询问笔录中，张某自己脱自己的裤子时，是一手按在床上，一手将自己的裤子脱下。这时，张某的手没有摁着白某的手，白某完全可以反抗或下床。白某能抗拒而不抗拒怎么能说是暴力呢？怎么能说是违背其意志呢？
3、在性交时按住对方的双手完全有可能是一种不由自主的性交姿势，或是女方出于害羞,心里情愿,而表面做出不情愿的样子,半推半就。所以不能仅以摁手就认定为暴力手段。
七、从张某的生殖器塞白某阴道的情况看，也未违背白某的意志。
按照张某的供诉，因为阳痿和早泻，他的生殖器在没有塞进白的阴道前就射精了（据此情节，如果张某构成强奸罪也应该是未遂）。按照白某的陈诉，张某的生殖器塞进了她的阴道，也承认张某的生殖器是半勃起状态。
假如白某所说塞进去是事实，那么，根据女性的生理和心理特征，如果是强奸的话，女方肯定不配合，半勃起的阴茎是插不进女方的阴道的。如果说张某的半勃起阴茎塞进了白某的阴道。只能说明白某是情愿和张某发生性关系。因为女性只有在情愿的情况下才会有性欲，女性的阴道才会有分泌物，半勃起的阴茎才有可能塞进去。
既然张某阴茎是半勃起的状态是双方认可的事实，那么只能有两种必然结果，一种就是根本不能塞进白某的阴道。另一种就是塞进去了，但前提是必须白某的配合。
其次，本案认定张某构成强奸罪证据互相矛盾,不能作为定案的依据。
医院和公安机关法医对白左上臂受到轻伤的鉴定，不能作为张对白实施暴力的证据。
1、该医院证明和法医鉴定与白某在9月3日的陈诉自相矛盾。
本案所发生的时间是2004年9月2日下午4点至5点钟左右。2004年9月3日白某报的案，其在2004年9月3日下午1点半到3点钟接受公安侦查人员询问时，询问笔录第8页第3行中记载“问：’你在反抗过程中有无将其弄伤？’答：‘没有。’问：‘你有无受伤？’答：‘没有。’”这是被害人关于受伤的最早记录,应该是有客观事实性。9月2日发生的事，9月3日白某还说那天没有受伤，那么9月4日白某伤的医院证明和鉴定怎么能证明白某的伤是在9月2日被张某所致？
2、2004年9月4日，A医院诊断白某“左上臂外伤后两天”的外伤行成时间，是对白某本人自述的记录还是鉴定结论有待进一步查证落实。根据我国目前的法医鉴定技术，不可能做出如此准确的推定。即使白某的伤是两天前行成，也不能就断定就是张某所为。
3、乙市公安局法医鉴定白“左上臂软组织损伤”，没有说明该伤形成的原因，是何种作案工具所致，因此，该伤与本案不具有因果关系，同样不能认定是张某强奸所致。
最后，从性行为发生后被害人白某的心理态度和报案过程来分析，白某是在其男朋友有所察觉的情况下，经该男朋友的“开导”不得已把与张某的性关系说成强奸。
从询问白某男朋友王某的笔录材料来看，本案是因张某与白发生性关系时，恰逢白的男友王某给其打过电话，白的男友他感觉其语气不对头，说话语气和平时不一样，并且谎称在甲地。两个人见面后，在王某再三追问下，约有半个小时，白才跟他说被别人强奸了。他劝白报案，白开始并不同意报，后经过王某的开导说服她才同意报案。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第三项第2款对此做了具体说明：“有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情败露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成是强奸的，不能认定为强奸。在办案中，对于半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。”
从王某材料分析，张某没有使用暴力和胁迫手段，也没有违背白的意志。白向公安报案称其被强奸的原因，是由于白和张在床上准备性交时，白的男朋友给白打过电话，从电话中听出白的语气不对头，在和白见面后，在王的再三追问（逼问）下，白见事情被男朋友发觉，怕暴露其和张某的奸情，没办法，才说是被张强奸了。
综上，辩护人认为，本案中，张某虽然与白发生性交，但是其整个过程中，张某对白某没有一句威胁性语言，也没有使用暴力和其他手段。公诉机关据以指控张某构成强奸罪的证据只有被害人的陈述及手臂受伤的鉴定，而这些证据本身具有瑕疵，且证据与证据之间互相矛盾，本案给张某定罪的证据只有被害人的一面之辞，因此，认定张某犯强奸罪的证据明显不足，根据疑罪从无的原则应当推定张某无罪。（文中人物均为化名）
以上辩护意见望合议庭评议并采纳。
北京市国韬律师事务所
律师：李在珂
2005年1月15日
