国家机关工作人员在法定职权之外实施的非法行为能否成立职务犯罪？

这种情况应定敲诈勒索罪，而不是职务犯罪，主要原因在于，二人的行为看似职务行为，实质上却并不是职务行为，不成立职务犯罪。 首先，我们要注意“职权法定”是构筑行政机关各部门权限的界限。在法治国家，任何行政机关的职权都是有限的，它以法律授权的范围为界。行政机关工作人员在法律授权职责范围以外的行为，都不能为旨在惩戒滥施行政行为的渎职犯罪所调整。其次，利用工作之便不属于“利用职务上的便利”。仅仅是利用查缉假烟的工作便利借机索财，他的职权与“打假”工作没有任何关联，也难以与打假部门形成隶属、制约关系，故不能认为利用了职务上的便利。最后，被害人的心理特点有助于正确认定案件性质。被害人是由于害怕违法犯罪行为被揭发而交出财物，因此认定为敲诈勒索罪是合适的。