北京市第一看守所挪用公款罪认定中的疑难问题解答

挪用公款认定中的几个疑难问题 ： （一）挪用公款“归个人使用”的理解与认定 挪用公款归个人使用是挪用公款罪客观要件的一个组成要素。对于“归个人使用”是否应是挪用公款罪的一个必备要件，曾有不同认识。一种观点认为“归个人使用”不应是一个必备要件①。其主要理由是：①被挪用公款的去向或用途不同，仅仅反映了行为人的动机不同，而动机如何，即不论挪用公款归谁使用，作何使用，均不应影响挪用公款罪的成立；②实践中有的行为人挪用公款后既没有谋私利，也没有“以个人名义”将公款供企事业单位、机关、团体使用，对这种行为一概不处罚，不利于惩治犯罪。我们认为这种理由是不成立的。因为，从犯罪构成上来分析，犯罪构成是建立在行为的严重社会危害性的基础之上的，而挪用公款的去向与用途是出于个人私利归个人使用，还是出于单位需要归单位使用，恰恰反映了违法程度的不同，因而，将挪用公款的去向和用途作为罪与非罪的标准并不违背犯罪构成理论。从立法原意来看，规定挪用公款罪的目的就是要惩治公款私用的行为。 根据1998年4月6日，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），挪用公款“归个人使用”，既包括挪用者本人使用或者给他人使用，也包括挪用公款给私有公司、私有企业使用。对挪用公款给私有公司、私有企业使用属于归个人使用的司法解释，在法学界引起了激烈的批评②。批评者指出在挪用公款罪的构成要件中对私有企业作个人的定性，实际蕴含了对私有企业刑法地位作为个人的认定，这既与我国市场主体的立法不相协调，也与我国刑法规定单位犯罪的宗旨不相吻合。因此，在认定挪用公款给私有企业使用中是否属于归个人使用，不能以所有制形式作为判断的标准，而应以私有企业的组织形式来辨别。在我国，根据法律规定，私有企业的组织形式有独资企业、合伙企业和公司。独资企业是指企业主一人投资、一人经营、独立收益，不具有法人地位的经济组织。在这类企业中，企业资产与企业主个人财产之间没有严格区别，企业人格与企业主个人人格是同一的，企业不具有独立的团体利益和意志。对于挪用公款给此类企业使用的，以个人使用认定。合伙企业是指在中国境内设立的由各合伙人订立协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。对合伙企业的法律地位如何认定？对合伙企业的犯罪是以个人犯罪认定还是以单位犯罪认定？根据《合伙企业法》的规定，合伙企业是继公民、法人之后的第三类民事主体，它虽不具有完整的法人人格，但它已具有了高度的团体性，它不仅有相对独立的财产和企业利益，而且能相对独立地承担民事责任，其决策具有团体意志性，具备了单位的本质要件。因而，对挪用公款给此类合伙企业使用的，不能以挪用给个人使用论。公司是指以营利为目的而依法设立的具有法人资格的商事组织。根据《公司法》的规定，我国公司有有限责任公司和股份有限公司，在有限责任公司中还包括国有独资公司。私有公司在法律上的概念是不存在的。由于公司都是法人，因此，对挪用公款归公司使用的，不能按归个人使用认定。至于司法实践中如果投资者实为一人，但假冒他人名义登记注册的“假公司”，不能认定为“私有公司”，而只能认定为是个人。对于挪用公款给此类“假公司”使用的，应以归个人使用认定。 　（二）挪用公款进行营利活动的认定 挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动，构成挪用公款罪。在此虽有数额限制，但没有期限限制。司法实践中认定此种情况，关键是正确理解“营利活动”。刑法第384 条中对营利活动没有作出明确的规定，《解释》第2条第2款对营利活动作了列举性说明，也没有作具体解释。我们认为营利活动是指在法律范围内所从事的工商业经营谋利的活动。因此，它只指合法的营利的活动，不包括非法的营利活动。如果把营利活动作广义的理解，既包括合法的营利活动，也包括非法的营利活动，那么就不能把非法活动和营利活动区别，对于在司法实践中出现的非法的营利活动究竟应归为非法活动抑或是营利活动，将产生不同的后果。如行为人挪用公款五千元生产假冒伪劣产品，如果将此理解为挪用公款进行营利活动，则不能认定为挪用公款罪；如果将此理解为进行非法活动，则可以挪用公款罪追究刑事责任。因此，从系统解释出发，对营利活动应作限制性解释，只能理解为一种合法的营利活动。 此外，司法实践中对“公款私存”是否属“归个人进行营利活动”存在很大争议，主要存在着三种不同的意见，一种意见认为，就挪用公款私自存入银行取息的行为来说，虽能得利，却非经营。因为行为人只是将挪用的公款存入国库，没有对公款本身造成实际危害，且该公款未进入流通领域，所以，这种行为不应属于挪用公款归个人使用进行营利；第二种意见认为，挪用公款作为个人储蓄存入银行，挪用人的目的是占有公款利息，公款的本与息分别是公款的一部分，挪用人虽挪用的是“本”，却占有的是“息”，挪用公款是占有利息的一种手段，应以贪污罪论处①；第三种意见认为，这种行为应属挪用公款进行营利活动。笔者认为，上述第三种观点是合理的。法律上规定的“营利活动”不能简单地理解为“经营活动”②。实际上，“营利活动”的范围相当广泛，凡是生产、经营、兴办企业、入股分红等等能获取各种经济利益的行为都属于营利活动。将公款存入银行取息这种行为，挪用人寻求的是由公款所生的利息，显然应属于以获取经济利益为目的的营利性活动，因而将取息这种营利性活动排除在营利活动之外，是没有理由的。同时，将行为人占有公款的收益的行为等同于对相同数量的公款的占有，也是于法无据的。但公款私存行为本身是违反财经纪律的，并与挪用公款罪有交叉重叠的可能，司法实践中要注意区别对待；①未经批准个人擅自利用职务便利将公款私存，并图谋侵占利息的，应以“较大、盈利型”性去考察。若符合法定数额，则构成挪用公款罪；②虽未经批准，个人擅自将公款私存，但主观上没有图谋侵占利息的，不应认定为挪用公款罪。⑶承包经营人员挪用公款的行为这一类问题比较复杂，具体情况要具体分析。在考察该类案件时要注意把握以下几点：①行为人是否具有挪用公款罪的主体身份。需要注意的是国有企业、集体企业承包经营中，因企业财产的公有性质并未改变，承包人可成为挪用公款罪的主体。对名为集体所有实为个人所有的企业，其经营人员不能成为挪用公款罪的主体。②挪用的款项属于公有。如果是以上两种情况，承包人的挪用行为符合挪用公款罪的其他情形的，应认定为挪用公款罪。 　　（三）挪用公款罪的时间和数额的认定 关于挪用公款的时间，根据刑法规定，挪用数额较大的公款从事违法、营利活动以外的其他用途的，须超过3个月未还才能构成犯罪。如何理解“超过三个月未还”这一法定时间限制条件是此种情况认定挪用公款罪的关键。对“超过三个月未还”有两种不同理解。①一种认为“超过三个月未还的”是指挪用公款时间超过三个月，案发时未主动归还的。“超过三个月”与“未还的”是并列的限制条件，如果虽超过三个月但案发前已还的，即不符合法定构成要件，不应视为犯罪。另一种认为，挪用公款“超过三个月未还的”立法规定明确表明，挪用公款在三个月期限内已退还的，不构成犯罪。但是只要行为人挪用公款未还，期限超过三个月的，就符合法定构成要件，至于未还期超过三个月以后，挪用人还与不还，自愿还是强制还，已不是罪与非罪的法定界限，而是量刑问题了。对此两种不同理解，笔者认为后一种理解符合刑法规定该罪的立法原意，并且和最高人民法院的《解释》是相一致的。新刑法吸收了《补充规定》对挪用公款罪的有关规定，根据实践中出现的挪用公款现象，将挪用公款罪概括为三个类型：一是以是否进行非法活动作为区分罪与非罪的标准；二是以数额较大，进行营利活动作为罪与非罪的标准；三是以数额较大，超过三个月作为区分罪与非罪的标准。因此，从立法原意上讲，“超过三个月未还的”应当是指挪用公款三个月后仍未归还。“超过三个月”是修饰“未还”的。最高人民法院在《解释》第二条规定：对挪用正在生息或者需要支付的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻或免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予以追缴。根据此解释，只要挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月的就已构成挪用公款罪，至于在案发前全部归还本金的，只是一个可以从轻处罚或免除处罚的量刑情节。 如果按第一种意见把“超过三个月未还的”理解为挪用公款时间超过三个月，并且在案发时未主动归还的，就会在司法实践中导致定罪的不公平现象。比如李某挪用公款数额较大，超过三个月不久就案发，李某未来得及归还本息。而张某挪用同样数额较大的公款归个人使用，而挪用时间比李某长的多，但张某发案较晚，在发案前全部归还了本息，这样李某的行为就构成挪用公款罪，而张某则不构成挪用公款罪，这显然是不公正的。挪用公款犯罪侵犯的是公款的使用权和收益权，在客观方面挪用时间长短是影响其社会危害性大小的一个重要因素，与案发前是否归还没有直接联系，后者只是量刑时应考虑的因素。 之所以对“超过三个月未还的”出现理解上的不同，其根源在于立法技术欠缺，文字表达不明确导致理解上的歧义和混乱，这是和新刑法确立的罪刑法定原则相违背的。因此建议刑法修改时，以三个月作为区分数额较大的挪用公款罪与非罪的标准，删掉“未还”这两个赘字，而直接规定“挪用公款数额较大，超过三个月的，构成挪用公款罪。” 　　除了挪用公款的时间以外，挪用公款的数额认定也是司法实践中的一个疑难问题。司法实践中常常遇到这样一些案件，行为人多次挪用公款，有的已归还，有的只归还一部分，有的未归还，有的用后次挪用的公款归还前一次挪用的公款等等。这种情况下认定挪用公款的数额比较复杂，笔者认为，在立足于挪用公款罪的构成要件的立法规定上，应当分别以下几种情况处理： 　　1、挪用人出于一个概括的故意，多次挪用公款归个人进行营利活动或者非法活动以外的其他一般活动，如果是用后一次挪用的公款归还前一次挪用的资金，其数额应从最后一次未归还的实际数额计算，其时间应从第一次挪用时算起，连续计算挪用时间。 　　2、多次挪用公款归个人进行一般使用未在案发前归还，或者虽然前次挪用的资金归还了，间隔一段时间又挪用的，应将其多次挪用的数额相加认定其挪用的数额，而挪用的时间只能按照各次挪用的时间计算，其中未超过3个月的，挪用数额不相加。 　　3、多次挪用本单位资金进行营利活动或者非法活动的，由于对这两种形式没有挪用时间的限制，其社会危害性的大小主要表现在挪用资金的数额上，因此应当分别将多次挪用的数额相加，如果达到了犯罪所需要的数额应认定为犯罪。 4、同时具备法律规定的两种或者三种形式的挪用资金行为的，如果几种形式的挪用资金行为都构成了犯罪，在处罚时可按最严重的行为定罪，其余的作为量刑情节考虑，量刑时适当从重，而不能实行数罪并罚；如果几种形式的挪用资金行为中只有一种达到了犯罪标准，则以构成犯罪的行为定罪，其余的作为量刑情节考虑。在处理不同形式的挪用行为时，应当注意不同形式的挪用数额不能相加。 （四）挪用公款罪的犯罪未遂形态的认定 　　挪用公款罪是否存在着犯罪未遂形态？或者换言之，对于只挪而未用公款的行为，是否应当以挪用公款罪的未遂论处？对此，刑法理论界也不无争议。一种观点认为，“挪用”即是挪＋用。“挪”的意思指移动，“用”指使用。由此可见，只有既挪又用公款的行为，才能叫做挪用公款，只挪未用的，不构成本罪。另一种观点认为，行为人挪的目的是用，只挪而未用的，是挪用未遂。① 　　笔者认为，单就“挪用”一词的含义而言，当然是指挪后使用。但是，认为挪而未用的一概不能构成犯罪，也值得研究。1.从犯罪客体的角度看，挪用公款罪侵犯的客体，是单位对公款的占有权、使用权，这是决定本罪社会危害性质的决定性因素。既然行为人已将公款转移到自己的控制之下，使单位失去了对该项公款的控制，单位的占有权、使用权已实实在在受到了侵犯，实际使用了没有，对于单位所受的损害来说，是没有任何影响的，只不过从社会利益角度看其危害程度大小不同而已。因此，为了有效地保护单位的财产权利不受侵犯，遏制挪用公款现象的发生，不能说挪而未用的一概不能定罪处罚。2.即使本罪行为是挪＋用的“复式行为”结构，也只能说这是本罪的完成形态。按照刑法总则第二十二条的规定，犯罪预备行为都可以定罪判刑，那么，认为只挪公款，因意志以外原因尚未使用，不可以构成未实行终了的未遂而对其加以处罚有什么法律根据呢？3.刑法规定，对挪用公款罪的定罪判刑，以挪用公款的数额为主要标准。如果说只挪未用的就不构成犯罪，那么，假定行为人为了营利活动挪用了50万元，刚使用了10万元就案发了。那么，对其只能按挪用10万元定罪判刑，这合理吗？当然，笔者并不主张对挪而未用的一律定罪判刑，而是主张应当对具体案件具体分析，做到既合理又合法，体现司法公正。 有的学者可能会提出：刑法对挪用公款行为是按不同的用途分别加以规定的，只挪未用的按哪种情形处罚呢？笔者认为，在实践中通过侦查、审讯一般是不难查明其使用意图的。假定确实难以证实其意图，本着“疑罪从无”的精神，对其按照“挪用公款归个人使用，超过3个月未还的”规定处罚，也是完全适当的，并无违背法律之处。 （五）关于挪用公款具体用途的认定 刑法第384 条和《解释》根据挪用公款归个人使用的三种具体用途规定了不同的犯罪构成条件，因此，正确认定挪用公款归个人使用的具体用途，对于把握挪用公款行为是否构成犯罪起着至关重要的作用①。在司法实践中，一般来讲，挪用公款的具体用途是容易认定的，但在挪用人与使用人分离的情况下，如何认定则并非易事。根据《解释》规定，挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或非法活动，以营利活动或非法活动的要件认定是否构成犯罪。根据《解释》规定的精神，对于行为人挪用公款用于个人贷款或者私人借款的，也应根据个人贷款或私人借款的具体用途，认定挪用公款的性质。对于个人贷款或者私人借款，知道贷款人或借款人将用于营利活动或者用于非法活动的，对行为人的挪用公款行为应视为挪用公款进行营利活动或进行非法活动。 挪用公款归个人使用是挪用公款罪客观方面的一个必要要件，但是对于个人使用的具体用途也作为构成挪用公款罪一个必要要件不是没有问题的。对于这个构成要件的科学性、合理性问题，已有学者提出了批评①。我们认为，这些批评是应接受的。把挪用公款归个人使用的具体用途规定为挪用公款罪的客观要件，无论从刑事立法的原理角度，还是从刑法体系的协调及司法实践角度，是缺乏科学性和合理性的。因此，在刑法修改时，应取消挪用公款后归个人使用的三种具体用途的规定，只要挪用公款数额较大，时间较长，无论行为人挪用公款归个人具体使用于何种情况，均构成挪用公款罪。 　　（六）挪用公款转化为贪污的认定 　　挪用公款与贪污的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应按主客观相一对的原则。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的。 　　1、根据高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若中问题的解释》第六条的规定，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污定罪处罚。 　　2、行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目手段，使挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污定罪处罚。 　　3、行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污定罪处罚。 　　4、有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污定罪处罚。

您好！《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条 挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”: (一)挪用公款数额在一百万元以上的; (二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元以上不满一百万元的; (三)挪用公款不退还,数额在五十万元以上不满一百万元的; (四)其他严重的情节。 第六条 挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”: (一)挪用公款数额在二百万元以上的; (二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的; (三)挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的; (四)其他严重的情节。

您好，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》　第五条挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： 　　（一）挪用公款数额在一百万元以上的； 　　（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的； 　　（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的； 　　（四）其他严重的情节。 　　第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： 　　（一）挪用公款数额在二百万元以上的； 　　（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； 　　（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； 　　（四）其他严重的情节。