根据《中华人民共和国刑法》，职务侵占罪是指国家工作人员利用职务之便，侵占公共财物或者收受他人财物，数额较大的行为。 在国有公司中，如果公司的工作人员利用职务之便侵占公司的财物或者收受他人财物，数额较大，就构成了职务侵占罪。国有公司的工作人员包括公司的高级管理人员、经理、主管等职务人员。 根据中华人民共和国刑法第383条规定，职务侵占罪的犯罪主体为国家工作人员，即在国有公司中，职务侵占罪的犯罪主体为公司的工作人员。 如果公司的工作人员在履行职务过程中故意侵占公司财物或者收受他人财物，数额较大，就会被认定为犯有职务侵占罪，并受到相应的刑事处罚。 职务侵占罪监视居住 监视居住是限制犯罪嫌疑人被告人人身自由的一种刑事强制措施。监视居住可由公安机关、检察机关、审判机关决定并由公安机关执行。监视居住决定权和执行权的分离，既照顾到了不同机关履行职能的便宜性，也有利于司法机关内部分工合作，相互监督，相互配合。 监视居住的适用条件 从监视居住这一制度的价值定位来看，总体上它是其他刑事强制措施的替代措施，一方面可以作为逮捕的替代措施，另一方面可以作为取保候审的替代措施。 首先，监视居住可以作为逮捕的替代措施。在犯罪嫌疑人被告人符合逮捕条件的情况下，同时存在特殊情况的，可以以监视居住进行替代。包括如下几种特殊情况。犯罪嫌疑人被告人身患严重的疾病，生活不能自理，若逮捕执行起来不方便的，或者出于人道主义的考虑不宜逮捕；对于怀孕的妇女或者正在哺乳自己婴儿的妇女，即使符合逮捕的条件，也可以采取监视居住这一刑事强制措施，这主要是出于人道主义的考虑；如果犯罪嫌疑人、被告人有生活不能自理的亲属等需要他抚养，而且犯罪嫌疑人被告人是唯一的抚养人的，出于人道主义的考虑也可以以监视居住替代逮捕；如果案件存在特殊情况或者出于办案的需要，如出于侦查策略的考虑，也可以采取监视居住的强制措施；如果羁押的期限已经届满，逮捕的期限已经用尽的，出于维护人权的考虑，也必须变更为监视居住等的其他刑事强制措施。 其次如果犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审的条件，但是存在特殊情况的也可以用监视居住来进行替代。这种特殊情况如下：当犯罪嫌疑人、被告人既不能提供保证人保证中的保证，人也无法提供保证金保证中的保证金的，那么取保候审就不有不具有切实的可行性，此时就要用监视居住来替代取保候审。 监视居住的执行与监督： 一般来说，犯罪嫌疑人被告人有固定住处的，应当在犯罪嫌疑人被告人的住处执行。如果犯罪嫌疑人被告人没有固定的住处的，也可以变通为指定居所监视居住，也即到司法机关指定的专门的场所进行监视居住，但是绝对不能在羁押场所或者专门的办案场所来执行监视居住，这是防止以指定居所监视居住来变相的羁押。 当然，如果犯罪嫌疑人、被告人所涉犯罪是与危害国家安全罪、恐怖活动犯罪相关，让他们到自己的居所进行监视居住可能有碍侦查，在这种情况下，公安机关应当报上级公安机关批准，经上一级公安机关批准之后，到指定的居所执行监视居住。指定居所监视居住的期间可以折抵刑期，如果犯罪嫌疑人、被告人被判处管制的，指定居所监视居住一日可以折抵管制一日，如果是被判处拘役或者有期徒刑的，指定居所监视居住两日可以折抵刑期一日。 在监视居住之行的过程中，执行机关应当对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人监督和监控，以切实保证监视居住的有效性。随着科学技术的发展，对犯罪嫌疑人、被告人的监控方式已向多元化发展，按照我国刑事诉讼法的规定，至少可以采取电子监控，不定期检查等方式，如果是在侦查阶段采取监视居住的刑事强制措施的，侦查机关可以采用技术侦查的方式，如对犯罪嫌疑人的通信进行监控。 对犯罪嫌疑人、被告人指定居所监视居住的，必须要在24小时之内通知家属，除非无法通知家属。监视居住的期限最长不得超过6个月，在侦查阶段、起诉阶段和审判阶段，分别计算监视居住的期限。 在监视居住执行的过程当中，检察机关应当对监视居住的程序是否合法进行监督，如果认为采取监视居住不当的司法机关可以依职权解除或者变更监视居住这一刑事强制措施。 监视居住应遵守的义务： 被采取监视居住的犯罪嫌疑人，被告人必须遵守监视居住的相关规定，如果违反相关规定将会面临严重的后果，轻则因为情节严重变更为逮捕的刑事强制措施或者先行拘留，重则构成犯罪要与前罪数罪并罚。一般来说，犯罪嫌疑人被告人应当遵守如下规定：未经执行机关的批准，不得离开监视居住的处所，也不得私自与他人会见或者通信；在司法机关传唤的时候，被采取监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当及时的到案；在采取监视居住的期间，犯罪嫌疑人、被告人绝对不得干扰证人作证，更不得毁灭伪造证据或者串供；此外在监视居住期间，犯罪嫌疑人、被告人还应当将身份证件、护照等出入境证件以及驾驶证交执行机关保存。 一般来说存在如下情况的，应当将监视居住变更为逮捕这一刑事强制措施：犯罪嫌疑人实施了新的犯罪；或者企图通过逃跑、自杀来逃避刑事追诉的，或者毁灭、伪造证据、串供、干扰证人作证，干扰刑事诉讼程序的正常进行；或者对证人、举报人、被害人等进行打击报复。 职务侵占罪刑事责任 根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。九、职务侵占罪量刑意见 2010年10月1日开始执行的最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》规定： 1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 2、在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 北京市高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）规定： 1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 2、在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额、次数等犯罪事实增加相应的刑罚量，确定基准刑。十、职务侵占罪案例分析【案由】职务侵占罪【关键字】职务侵占非国有【案情简介】公诉机关：上海市杨浦区人民检察院;被告人：张某某2007年7月至2008年8月间，被告人张某某在担任上海德英真空照明设备有限公司修理工期间，利用维修公司售后产品和保管公司仓库钥匙的职务便利，从公司位于本市邯郸路524弄15号地下室仓库内，私自提出真空泵及真空泵零配件，先后用于向吉尔生化(上海)有限公司、上海为辛化工科技有限公司、上海申巨高温线缆有限公司、华胜电脑雕刻公司、同济大学、上海科利生物医药有限公司、上海宁瑞生化技术有限公司、成都智诚科灵仪表有限公司、华东理工大学、上海奥博生物医药技术有限公司、上海高丰医疗电器有限公司、药源药物化学(上海)有限公司、白鹭医药技术(上海)有限公司、上海彩迩文生化科技有限公司、上海现代药物制剂工程研究中心有限公司销售及维修，并通过现金或转帐的方式收取销售、维修款共计人民币4万余元。被告人张某某以销售、维修不开票或以上海瑞研真空电子设备有限公司的名义开票，将上述款项占为己有。在法院审理期间，被告人张某某在家属的帮助下退出全部赃款。上述事实，被告人张某某及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有查获的上海瑞研真空电子设备有限公司的上海增值税专用发票、上海市商业统一发票、上海瑞研真空电子设备有限公司银行帐户、被告人张某某银行帐户，上海瑞研真空电子设备有限公司企业法人营业执照，上海现代药物制剂工程研究中心有限公司的财务帐目、支票存根、上海奥博生物医药技术有限公司的财务帐目，吉尔生化(上海)有限公司、上海为辛化工科技有限公司、上海申巨高温线缆有限公司、华胜电脑雕刻公司、同济大学、上海科利生物医药有限公司、上海宁瑞生化技术有限公司、成都智诚科灵仪表有限公司、华东理工大学、上海奥博生物医药技术有限公司、上海高丰医疗电器有限公司、药源药物化学(上海)有限公司、白鹭医药技术(上海)有限公司出具的情况说明，证人郭东权、闫凤、金莉明、姜亚敏、刘成香、季伟春、李凤霞的证言等证据证实，足以认定。【裁判】被告人张某某身为公司企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。鉴于被告人张某某能自愿认罪，并已退出全部赃款，取得被害单位的谅解，故酌情从轻处罚。为严肃国法，保护公司财产所有权不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月。【争议焦点】本案中张某某是否构成职务侵占罪?职务侵占罪的特点?【法理分析】职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。分析职务侵占罪的构成要件。本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织;其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。在这里，要强调是“非国有的”，因为若是“国有的”，就构成贪污罪，而不是本罪，所以这也是本罪与贪污罪的区别，主体不同。职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物。本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。2、必须有侵占的行为。3、必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。以上分析了职务侵占罪的构成要件，我们很容易知道本案是典型的职务侵占罪。被告人张某某在担任上海德英真空照明设备有限公司修理工期间，利用维修公司售后产品和保管公司仓库钥匙的职务便利，从公司位于本市邯郸路524弄15号地下室仓库内，提取零件卖与其它机关。其身为公司企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为符合职务侵占罪的构成要件。认定职务侵占罪要注意区分其与侵占罪、贪污罪等罪的区别，主要是从构成要件上进行分析。【法理风险提示及防范】职务侵占罪往往发生在公司、企业中，防范职务侵占罪主要是要制定好公司、企业的章程，对公司、企业人员的权力进行监督，对财产和资金的去向做好记录和跟踪。实践中对待职务侵占罪往往容易与贪污罪、侵占罪、盗窃罪混淆，如何理解职务侵占罪的构成要件也是本案例所关心的。【法条链接】1、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。十一、职务侵占罪案件辩护词推荐审判长、审判员：上海伟创律师事务所接受被告人****亲属的委托，指派范俊峰律师、陈亮律师担任****的一审辩护人，辩护人对于公诉机关指控被告人犯职务侵占罪没有异议，现根据事实和法律发表如下辩护意见，请合议庭参考：一、被告人****属于从犯1、本案犯意是****提出来的，并且其他五人也是刘所带来。2、作案工具大力钳、货车等均是刘安排准备的。3、犯罪实施过程也是刘负责安排的，特别是被告人****是在案发过程中受刘的安排而让他人安排货车放行，并删除录像资料。****并未与刘事先预谋，该共同犯罪属于事前无通谋的共同犯罪，****的主观恶性极小。4、****之所以按照刘的安排去做，主要因为刘是其上司，碍于面子及工作因素。5、涉案赃物转移、销赃、分赃均与****无关，其自始自终并未分得任何款项。6、本案的犯意、实施、工具准备、销赃、分赃等行为，被告人起的作用极小，因此属于从犯，并且应该根据刑法的规定对其减轻处罚，而且减轻的幅度应该更大一些，毕竟他起的作用太小。二、被告人****构成自首1、林是属于典型的一般自首，且在案发后很久一直在后悔之中，基于内心的真诚悔悟，在公安机关未掌握其藏身之处时主动投案。2、从整个案件的侦查到起诉再到审判，从被告人的口供中可以看出，被告人在案发后能够全部、彻底地向司法机关交待自己的犯罪行为，说明被告人已经认识到犯罪行为的危害性，有改过自新、重新做人的良好愿望。从今天的庭审情况来看，被告人能够如实供述，认罪态度较好。3、根据刑法的规定，****的行为可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚，****的犯罪行为本身比较轻微，辩护人恳请贵院对其减轻处罚，而且减轻的幅度应该大一些，这样也会昭示更多的在逃人员自首，取得良好的社会效果。三、被告人****是初犯，主观恶性小，应对其从轻处罚。被告人此次参与犯罪纯属偶然，属于初犯和偶犯，系其没有法律常识和对自己要求不严所犯下的错误。被告人极容易教育和改造好，因此建议法庭本着教育为主、惩罚为辅的原则对其从轻处罚。其以前未受到任何处分，工作业绩也不错。曾为该公司作了很大的贡献。(公司在劳动合同续订会签单上对其评价为：杰出、工作能力强、有管理能力，能领导全班队员认真完成警卫各项工作，责任心较强，能严格要求自己，职业道德好，团队协作表现好)其涉嫌本次犯罪，主要还是法制观念淡薄，照顾上司刘某的面子，如果没有刘某，被告人可能不会走上犯罪道路，还有可能成为一个对社会有用的好青年。被告人虽然利用职务之便，走上犯罪道路，但比起那些惯犯，或罪大恶极的犯罪分子来讲，其主观恶性不是很深。四、本案社会危害性不大本案作案次数仅为一次，所盗窃的电缆也未给公司经营带来严重影响，并且案发次日公安机关已经全部及时追赃并且返还给被害单位。从犯罪后果来讲，本案没有造成严重的社会影响，犯罪行为发生在单位内部。侵犯的也只是财产权，没有对他人的生命健康及人身权利构成危害。五、被告人表现一直良好沙村村新圩村委会、泰和县公安局沙村派出所开具有关证明，表明其家庭非常贫困，妻子患有精神分裂症，儿子年幼需要照顾，父母无经济来源，生活十分困难，且上述两家单位均愿意对其帮教。被告人****没有前科劣迹，主观恶性小本案被告人刘XX在单位工作多年，对于单位保卫工作做出了很多贡献。其不仅没有任何违法情况，而且获得单位的从充肯定。其在单位中人缘好，从不做违法乱纪的事，其主观恶性不大，应当予以挽救教育。六、被告人适用认罪程序审理本案适用被告人认罪程序审理，根据相关规定，可以对其从轻处罚。七、关于量刑细则关于本案，《人民法院量刑指导意见(试行)》有如下相关的规定：(九)职务侵占罪1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(2)达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2、在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。3、对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。4、对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。辩护人认为对照本细则，被告人****数额应该是巨大，则首先确定五至六年为量刑起点(辩护人认为根据具体情况认定五年比较合适)，根据数额及其它具体情况，将本案基准刑确定为六年比较合适，再根据本案的具体情节，用刑法总则中的从犯、自首情节进行调整，辩护人认为从犯的幅度宜减少百分之四十、自首情节宜减少百分之三十，则基准刑减少百分之七十，减少后为一年八个月左右。八、其符合刑法修正案八中关于缓刑的条件关于缓刑，刑法修正案八有如下规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。对照本案被告人****，其犯罪情节轻微，是在上司刘某的指使下从使了犯罪辅助行为——开门、删除录像，未从事其它犯罪行为;从投案到今天的庭审，悔罪表现非常好;其也是偶然受他人诱骗犯罪，本身并无强烈的犯罪动机，因此无再犯罪的危险;其所犯罪行也非暴力性的罪名，即使宣告缓刑，也不致于对所居住社区有重大不良影响。因此，辩护人认为被告符合关于缓刑的条件，辩护人恳请贵院对其宣告缓刑。综上所述，希望合议庭考虑到本案中被告人自首、从犯、家庭困难、在犯罪中所起作用很小、认罪态度很好、以及主观恶性小等以上法定和酌定的从轻情节，为使被告人****彻底悔过自新，恳请法庭在法律允许的范围内尽可能减轻对被告人****的刑事处罚，给其一个改过自新的机会，使其能够为村里和社会做出更多的贡献，以弥补其犯下的错误!辩护人再次恳请法庭对其宣告缓刑。恳请贵院采纳辩护人的辩护意见。辩护人辩护意见发表完毕，谢谢审判长、审判员、人民陪审员。