一、默示条款概述
1.默示条款的定义
一般认为，默示条款（implied terms） ，又称为暗含条款或隐含条款，是指在合同中非以语言文字等明示方式表现，但依据明示条款、法律规定、交易习惯或当事人的行为等推论，而得出的合同中理应存在的条款。默示条款，并不等同于默示担保条款。前者和后者是包含与被包含的关系。所以，那种把默示条款直接界定为默示担保条款的观点，无疑大大缩小了其外延，因而是不准确的。默示条款制度与英美法上的默示允诺制度也不相同，后者是关于准合同或不当得利的制度。
2.默示条款的分类
按照通说，默示条款可分为两种，即推定默示条款和法定默示条款。
推定默示条款，相当于英美法上的“事实上的默示条款”，是指根据合同的明示条款、合同的性质和目的，或者交易习惯，结合合同的具体情况，而推知的合同中应当包含的款。不过，若对“法定”之“法”作广义理解，“法定”默示条款也可将其包容。所以，本文认为，在广义上，法定默示条款是指根据法律规定、或由法官根据其自由裁量权所添加的合同条款。默示条款可划分为两类，即推定默示条款和法定默示条款。而法定默示条款又可分为法律规定的默示条款和自由裁量的默示条款。这种划分有着重要的实践意义，下文将有论述。
3.默示条款的产生与发展
在个人主义的哲学思潮和自由主义的经济思维鼎盛的18 、19 世纪，意思自治原则在英国合同法领域占据着统治地位，充分尊重当事人的意志乃法律最基本的使命，“法院不为当事人订立合同”是其严守的司法信条。“法院在解释一份契约或合同的书面语言时，就像他们解释一项法律或一份遗嘱那样严格。他们按照语法上的含义进行解释，拒绝寻求外在的帮助。他们拒绝填补任何空白。”随着20 世纪社会本位思想的发展，经济自由主义和意思自治原则的衰落，合同解释突破了绝对意思自治的限制，英美法上的默示条款制度大大发展。
因此，一方面，默示条款的广泛适用并作为修正合同的工具，实际是对意思自治原则所作的某种程度的否定。[4] 这恰如赖特所言：“法院是我为双方制定一项合同，尽管这样讲几乎是亵渎神明的。” 另一方面，依据合同目的、交易习惯等推定的事实上的默示条款，是对当事人真意的探寻和遵守，体现了意思自治原则的精神。并且，默示条款制度是英美法系的一种解释合同的灵活机制。当发生合同纠纷，而合同中所规定的明示条款无法适用或不足以解决该纠纷时，法官往往在合同中加插默示条款，以便纠纷得到合理解决。在此意义上，默示条款又是意思自治原则与法院司法裁判行为相调和的中介。
大陆法系虽然没有默示条款制度，但是与之极为相似的合同解释制度也经历了这样一个基本相同的发展历程。如在法国，一个较为充分的表现就是合同解释的目的发生了显著的改变，对当事人的意志的探寻逐渐为维护社会公正的需要所代替。
二、推定的默示条款
合同的内容，为当事人意思的文字化表现。当一合同在履行中被发现不完备时，理当依据一定的规则去探寻隐藏在明示条款字里行间或其背后的真意，或追问没有被文字化的当事人的内心真实意思。
对当事人真意的探寻或追问，结果就形成了推定的默示条款，英美法称之为事实上的推定条款。可见，推定的默示条款，实质是当事人暗含的意思，符合意思自治原则。
一般而言，划分默示条款的标准就是确定默示条款的依据所在，因此，对推定的默示条款，可作如下分类：
（1）依明示条款或订约事实、过程推定的默示条款
如果订立的合同因不完善而在履行过程中发生纠纷，我们认为应当求助于对合同的既有条款的字面及深层含义进行解释。如果单纯地借助对明示条款的解释仍不能解决问题，则可将其与订约事实及过程相结合，推断出相应的默示条款。
（2）依合同目的、性质所推定的默示条款
合同目的是当事人间从事合同行为所要实现的基本意图。“当事人所欲达到之目的，实为决定法律行为内容之指南针。”但应注意，此处的合同目的，作为推定出默示条款的依据，应为双方当事人的共同目的，或者是为对方当事人已知或应知的一方当事人的目的。另一方面，合同性质亦可作为插入默示条款的依据。因为合同的性质不同，那么与其性质相适应的合同条款，无论是明示条款还是默示条款也都会有不同。比如保密条款之于非专利技术转让合同，瑕疵担保条款之于货物买卖合同。不过，最根本的依据仍然是实现合同目的所必需，在这种意义上，合同的性质可视为方便插入相应默示条款的一种提示方法。
（3）依交易习惯、行业惯例或当事人之间的惯有规则推定的默示条款
交易习惯、行业惯例或当事人之间系列交易的惯有规则可作为在合同中插入默示条款的依据之正当性、合理性在于，当事人对它们存在着较强的信赖，并常常依这种信赖行事，因此它们得以作为确定当事人意思的依据，除非各方有明确的相反约定对其予以排除。这也是三者的一个共同点，而它们的差别在于适用的范围不同，或是地区之间，或是行业之间，乃至仅在当事人之间；另外，三者的约束力也不可等量齐观，因而其待证程度也不一样。
依行业惯例推定的默示条款实际上是某种特定的行业规则，除当事人明确予以排除外，这些规则在行业内具有不言而喻的默示效力。对行业惯例的证明异常的宽松，“证明方法通常是由熟悉的特定行业的商业活动的专家出具证实在这一行业内存在着某种行业惯例的证明。”我国合同法规定了交易习惯而未明确规定行业惯例，而学者多认为交易习惯即包括行业惯例。
三、法定的默示条款
如果说推定的默示条款充分体现了意思自治原则，那么法定默示条款则反映了近代民法向现代民法的一个重大转变，即社会本位思想对契约自由的制约。
法律上的默示条款论有利于个案公平合理有效的解决，也充分体现了英美司法体制的灵活性、创造性及社会适应性。不过，该长处的发挥有赖于“法官确实是公正而理性的人”这一前提。实际上，二者应该是并行不悖的关系，这也正是英美司法实践的现状。法定默示条款也因其具体依据的不同，可分为法律规定的默示条款和自由裁量的默示条款两类。在合同法上，为意思自治原则之贯彻，法律多设任意性规定。然而为公序良俗之维护，又设有若干强制性条款，为当事人所必须遵守。这两种不同性质的条款，均为确定默示条款的依据。
