根据《中华人民共和国担保法》的规定,保证范围是指保证人所担保的债权范围,也是保证人承担保证责任的范围。它包括主债权以及附属于主债权的一切费用。主要有:主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。
一、保证的方式
(一)一般保证
一般保证是指
保证人与
债权人约定,当
债务人不能履行债务时,由保证人承担
保证责任的行为。一般保证最重要的特点就是保证人享有先诉
抗辩权。所谓
先诉抗辩权,是指一般保证的保证人在主
合同纠纷未经
审判或者
仲裁,并就
债务人财产依法
强制执行仍不能履行债务前,对
债权人可以拒绝承担保证责任。可见,先诉抗辩权的存在使一般保证中的保证人所承担的责任成为一种纯粹的
补充责任。同时,债权人仅于
诉讼外向债务人提出履行债务的请求后即要求保证人承担保证责任,保证人亦有权拒绝其主张。债权人必须通过法律途径向债务人主张债权并经
法院强制执行,这是要求保证人承担保证责任的前提。
先诉抗辩权是保证人的一项权利,保证人既可以选择行使,也可以将其放弃。但是需要注意的是,在出现以下情况时,不管保证人的主观意志如何,保证人均不得行使先诉抗辩权:
(1)债务人
住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(3)保证人以
书面形式放弃拒绝承担保证责任权利的。
连带责任保证是指保证人与债权人约定,保证人与债务人对
债务承担连带责任的行为。连带责任保证的债务人,在
主合同规定的
债务履行期限届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。也就是说,只要债务人到期不履行债务,债权人既可以要求债务人履行债务,也可以直接要求保证人承担
连带保证责任,即在连带保证责任中,保证人不享有先诉抗辩权,其承担保证责任不再以债权人先诉求债务人履行债务为前提。这是连带责任保证与一般保证最为重大的区别。可见,保证人在连带责任保证中承担的责任更重一些。
《担保法》第19条明确规定:“
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”。
二、保证的设立
保证应当通过订立
保证合同的方式设立。保证合同应当采取书面形式。当事人可以订立单独的保证合同,也可以在主合同中约定保证条款而由保证人签字,保证人向债权人出具的
保函,也是保证合同的一种形式。保证
合同的内容应包括:被保证的
主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;
保证担保的范围;保证的
期间;双方认为需
要约定的其他事项。
保证人是指根据保证合同的约定,在债务人不履行债务时向债权人承担
担保责任的当事人。基于保证人所承担的保证责任是一种经济责任,因此,只有具备一定
经济实力的
民事主体才能充当保证人。对此,我国《担保法》第7条规定,具有代为
清偿债务能力的
法人、
其他组织或者公民可以做保证人。
另外,根据《担保法》的规定,某些组织不得担当保证人,或者只能在一定条件下担当保证人。这些组织包括:
1、
国家机关。国家机关享有国家
财政预算拨付的
经费,这些经费只能用于履行其所承担的相应国家职能和支付工作人员的
工资,而不能用于任何经营活动,包括为他人提供担保。但是,在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时,如果经过
国务院批准,国家机关可以
作为保证人。
2、以公益为目的的
事业单位和
社会团体。为了
公共利益而设立的事业单位或社会团体,不得从事与社会
公益事业无关的经济活动。如果允许以公益为目的的事业单位和社会团体担任保证人,难免会对公共利益有所
损害。因此,我国《担保法》第9条明确规定:“
学校、
幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”。
3、
企业法人的
分支机构和
职能部门。企业法人的分支机构,是指企业法人下设的、依法取得
营业执照的
分公司、分厂、销售部等,具有一定的对外经营权。企业法人的职能部门则指企业法人所设立的、没有对外经营权的内部职能部门,如公司的人事部、财务部、车间等。由于企业的职能部门既不具有
法人资格,也不具有对外经营权,因此在任何情况下都不能以其名义对外进行
经济往来,包括提供保证。如其对外提供保证时,该保证合同
无效。但是,如果企业法人的分支机构有其法人的书面
授权,可以在授权范围内提供保证。
三、约定的保证范围
法定的保证范围只是为保证合同当事人在确保保证范围时,提供一个范本,并非对所有保证合同中保证范围的强制规定。保证债务本身是一个相对比较独立的债务,保证合同的内容一定程度上是由债权人和保证人协商合意来确定的。因此,当事人可以在不超过主债务范围的限度内,自由约定保证债务的范围。对于这种由当事人约定保证范围的,当事人对其保证责任进行限制的方式有两种:第一,约定保证人仅就主债务的部分承担保证责任。第二,虽然约定对整项债务承担保证,但对保证人的义务没有上限,在约定的保证限额内,保证人对主债务承担保证责任。这种保证方式主要出现于对连续发生的债务所为的保证。
四、法定保证范围和约定保证范围
法定的保证范围为保证合同当事人约定保证范围提供指导和范本,约定保证范围则是对法定的保证范围进一步根据当事人的协商意向进一步的明确化、具 体化。从效力上讲,约定保证范围优先于法定保证范围,也就是说,在合法有效的保证合同中,如果当事人协商约定对法定保证范围进行了变更,从而出现了约定保 证范围和法定保证范围不一致的情况时,则优先适用保证合同中当事人约定的保证范围,而排除法定保证范围的适用。如果当事人在保证合同中,对保证的范围没有 约定或者作出的约定不明确的,就应当适用法定保证范围。因此也可以说,法定保证范围又是约定保证范围的有效补充。