量刑情节的概述
1.含义
所谓量刑情节，是指定罪情节以外的，人民法院据以在法定刑限度以内或者以下对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况量刑情节是指对被告裁量刑罚时必须考虑的、犯罪构成事实以外决定刑罚轻重或者免除刑罚的各种情况。
2.特征
1、量刑情节是刑罚功利化的产物
从量刑情节现象的历史进程来看，量刑情节不是从来就有的，它是随着刑罚根据和目的的发展变化而产生并发展变化。在报复刑之前，犯罪的种类极其简单，绝对的对等报复使得刑罚的裁量是一种客观机械的裁量，犯罪使他人失去什么，刑罚就使犯罪人失去什么，没有量刑情节现象出现的条件存在。至受报复刑运行过程中自然产生的预防犯罪效果的出现，人们才开始在机械的报复刑下思考刑罚的功利效果，将刑罚与预防犯罪的愿望联系起来，对犯罪人惩罚的决定因素才开始由犯罪的危害结果单一因素转为由犯罪的危害结果与预防犯罪的目的需要的混合因素，量刑情节由此进入刑罚裁量的视野。从这个角度讲，量刑情节的出现是刑罚功利化的重要标志，没有刑罚的功利化，就没有量刑情节出现，量刑情节不出现，则刑罚不曾表现出其功利性。
2、量刑情节必须符合刑罚根据的要求
量刑情节因刑罚功利化而产生发展，刑罚根据的每一次变化，量刑情节也随之发生结构性的调整，在刑罚根据的需求下，也在刑罚根据的指导下，不断产生和发展出符合刑罚根据的量刑情节。因此，刑罚根据是量刑情节发展变化的决定因素，是量刑情节的上位概念，而量刑情节则属于刑罚根据的下位概念，反作用于刑罚根据，影响具体案件刑罚分配和裁量。
3、量刑情节是量刑个别化的根据
所谓量刑个别化，简单表述就是根据每一个犯罪具体情况进行具体量刑的要求。量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。在一个犯罪具有几个层次的法定刑时，法院应当根据刑法规定的情节选择法定刑，在刑法对犯罪只规定了一个法定刑的情况下，量刑情节便是直接决定宣告刑的依据，宣告刑以法定刑为基准，法院以法定刑为基准选择具体的刑种与刑度或者免除刑罚处罚时，同样以量刑情节为依据。因此，从广义的量刑概念来讲，定罪决定法定刑，量刑情节决定宣告刑，从狭义的量刑概念来讲，在定罪确定宣告刑的基础上，量刑只考虑量刑情节对刑罚裁量的影响，量刑情节决定着具体刑罚的裁量，刑罚的个别化在量刑问题上就是量刑情节决定的个别化。
4、量刑情节是定罪情节之外情节
定罪与量刑，是刑事司法活动中决定案件结果质与量的两个关键环节。在刑事活动的历史进程中，定罪与量刑不是从来就存在的概念，也不是一开始就各自独立存在的。在刑罚创始时代，人们仅仅知道犯罪与刑罚是一对简单对应关系，对某一行为在被认定构成犯罪的同时，对该犯罪的惩罚措施也就自然得出，定罪与量刑同时完成，特别是在等害报复阶段，行为被认定成立犯罪，即以等害刑罚进行处罚，定罪的完成就是量刑的结束，不存在量刑情节问题。至刑罚因威慑的功利需要，使犯罪的认定与对犯罪的惩罚需要发生分离，同样的罪行可能根据预防的需要安排不同的刑罚，量刑始作为刑事司法活动的独立部分，具有相对独立的考虑因素一一量刑情节，量刑情节从此与犯罪情节逐渐发生分离，并独立存在。因此，量刑情节是与犯罪情节分离的，能够影响刑罚裁量的案件情
量刑情节的分类
法定量刑情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节；
酌定量刑情节是刑法未明文规定，根据立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节。
法定量刑情节
一、总则性情节
（一）法定减轻或者免除处罚情节
1、在国外犯罪已在国外受过刑法处罚的（第10条）；
2、有重大立功表现的（第68条）；
3、正当防卫行为超过必要限度的（第20条第2款）；
4、紧急避险行为超过必要限度的（第21条第2款）；
5、中止犯（第24条第2款）；
（二）法定从轻或者减轻处罚情节
1、已满14周岁不满18周岁的人犯罪（第17条第3）；
3、未遂犯（第23条第2款）；
4、被教唆的人没有犯被教唆之罪的教唆犯（第29第2 款）
5、有立功表现的（第68条第1款）。
（三）法定从轻、减轻或者免除处罚情节
2、预备犯（第22条第2款）;
3、从犯（第27条第2款）;
4、自首（第67条第1款）。
（四）法定免除处罚情节
自首且犯罪较轻的（第67条第1款）。
（五）法定从重处罚情节
1、教唆不满18周岁的人犯罪的（第29条第1款）；
2、累犯（第65条第1款）。
二、分则性情节
（一）法定从重处罚情节
1、武装掩护走私的（第157条第1款）；
2、伪造货币并出售或者运输伪造的货币的（第171第3款）；
5、非法拘禁，具有殴打、侮辱情节的（第238条第款）；
6、国家机关工作人员利用职务犯非法拘禁罪（第238第4款）；
7、国家机关工作人员犯诬告陷害罪（第243条第2款）
8、司法工作人员滥用职权，犯非法搜查、非法侵入宅罪的（第245条第2款）；
9、刑讯逼供、暴力取证致人伤残、死亡，因而构成故意伤害、故意杀人罪的（第247条）；
10、虐待被监管人，致人伤残、死亡，因而构成故意伤害、故意杀人罪的（第248条）；
11、邮政工作人员私自开拆邮件窃取财物，因而构成盗窃罪的（第253条第2款）；
13、引诱未成年人聚众淫乱的（第301条第2款）；
14、司法工作人员犯妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪的（第307条第3款）；
15、盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者林木的（第345条第4款）；
16、利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的（第347条第6款）；
17、缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇毒品犯罪分子的（第349条第2款）；
18、引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食注射毒品的（第354条第3款）；
19、因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的（第356条）；
20、单位的主要负责人利用本单位的条件，强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的（第361条第2款）；
21、向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的（第364条第4款）；
22、战时破坏武器装备、军事设施、军事通信的（第369条）；
23、挪用用于救灾、抢险、防讯、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的（第384条第2款）；
24、索贿的（第386条）；
25、国有公司、企业、事业单位工作人员犯徇私舞弊造成破产、亏损罪的（刑法修正案第2条第3款）。
（二）法定减轻或者免除处罚情节
1、行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的（第164条第3款）；
2、个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的（第383条第1款第3项）；
3、个人受贿数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的（第386条）；
4、介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的（第392条第2款）。
（三）法定免除处罚情节
非法种植毒品原植物，在收获前自动铲除的（第351条第3款）。
酌定量刑情节
一、酌定从轻处罚情节
（一）犯罪客体方面
1、犯罪对象特殊，反映社会危害程度较轻的；
2、没有造成危害结果或者危害结果较轻的；
3、积极采取措施消除或者减轻危害结果的；
4、积极退赃的；
6、犯罪人与被害人有特殊关系需要从轻处罚的；
7、防卫中侵害第三人的；
8、所谓"大义灭亲"行为造成的犯罪；
9、被害人对犯罪的发生有一定责任的。
（二）犯罪客观方面
1、危害行为持续时间较短的；
2、犯罪时间特殊反映社会危害程度较轻的
；3、犯罪地点特殊反映社会危害程度较轻的；
4、犯罪方法、手段反映社会危害程度较轻的；
5、违反非刑法法规、规章制度情节较轻的；
6、特定义务来源特殊、反映社会危害程度较轻的；
7、防卫不适时的；
8、避险不适时的；
9、避险中的自救行为；
10、冒险行为具有一定的合理性的。
（三）犯罪主体方面
2、年逾古稀的老年人犯罪；
3、一般残疾人犯罪；
4、先天发育不良或后天疾病影响而智力低下控制力弱的；
5、犯罪前表现一贯良好的。
（四）犯罪主观方面
3、激于义愤的犯罪（非"大义灭亲"的犯罪）；
5、对犯罪无违法性认识的；
6、假想防卫；
7、假想避险；
8、坦白交待罪行的（非自首犯）；
9、认罪态度较好的。
（五）其他酌定从轻处罚情节
1、犯罪对社会影响较小、民愤不大的；
2、根据当地形势需要从轻处罚的；
3、需要从轻处罚的其他酌定情节。
二、酌定从重处罚情节
（一）犯罪客观方面
1、犯罪对象特殊，反映社会危害程度较重的；
2、造成了一定危害结果或者危害结果较重的；
3、有能力和条件消除或减轻危害结果而放任不管的；
4、拒不退赃或退赃较少的；
5、有能力赔偿损失而不主动积极赔偿损失的；
6、犯罪人与被害人关系特殊需要从重处罚的。
（二）犯罪客观方面
1、危害行为持续时间较长的；
2、犯罪时间特殊反映社会危害程度较重的；
3、犯罪地点特殊反映社会危害程度较重的；
4、犯罪方法、手段反映社会危害程度较重的；
5、违反非刑法法规、规章制度情节较重的；
6、挑拨防卫。
（三）犯罪主体
1、再犯（非累犯）；
2、犯罪人是有犯罪经验和犯罪技能的人；
4、犯罪前一贯表现不好的；
5、犯罪人是有较强认识和控制能力的人。
（四）犯罪主体方面
1、深思熟虑的故意犯罪；
3、犯罪目的、动机恶劣、卑鄙的；
4、拒不坦白交代罪行的；
5、认罪态度较差或不好的。
（五）其他酌定从重处罚情节
1、犯罪对社会影响较大或民愤较大的；
2、当地、当前形势需要从重处罚的
3、需从重处罚的其他酌定情节。
量刑情节在审判实践中的运用
1. 正确处理法定的应当型情节、可以型情节与酌定情节之间的关系。
应当型情节是一种硬性规定，审判人员具有遵守的义务，没有自由斟酌、任意选择的权利;可以型 情节是中种授权性规定，审判人员有权根据案件的具体情况决定是否实现刑法规定的内容;但该规定同表明了一种倾向性意见，即在通常情况下，应实现刑法规定的 内容：酌定情节是刑法不有作出任何明文规定的，由审判人员适当考虑、具体斟酌的情节。以上三种情节的适用强度依I焰减。审判人员在量刑时，必须正确认识不 同情节的不同地位与作用不能将上述不同情节同等看待，而应根据刑法的规定区别对待，即法定的应当型情节优于可以型情节，可以型情节优于酌定情节。
2. 正确处理案中情节与案外情节的关系。
以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准，可以将量刑情节分为案中情节与案外情节。案中情节是指犯罪过程当中出现的各种 情节，即反映行为的社会危害程度的情节。案外情节是指犯罪行为之前或之后出现的情节，即反映行为人人身危险性的情节。案外情节虽然与犯罪事无关，但在量刑 时是应当考虑的一个重要因素，二者都不能忽视。但二者的地位和作用是不同的，在同属于法定情节或同属于酌定情节的前提下，或者说在情节的功能相同的情况 下，案中情节应优于案外情节。
3.正确适用多功能情节。
以同一量刑情节对量刑影响的功 能多少为标准，可以将量刑情节分为单功能情节与多功能情节。单功能情节是指只具有单一功能的量刑情节，对量刑的影响只贿一种可能性。多功能情节是指对量刑 具有两种以上功能的量刑情节，对量刑的影响具有两种以上可能性，其核心是从某一量型情节所包含的多种功能中选择其中一种功能，并将其适用于具体案件的量 刑。我国刑法规定的量刑方式绝大多数属于多功能情节，如上述列举的我国刑法规定的十一种法定量刑方式中就有/\种是多功能情节。在存在多功能情节的情况 下，首先应考虑犯罪的危害程度，犯罪的危害相当轻微的，应选择较大的从宽功能;反之，选择较小的从宽功能。其次，要考虑量刑情节本身的情况。最后要考虑刑 法规定的/顷序，刑法规定的上述8种多功能法定情节是有/顷序的，如可以“免除或者减轻处罚”、可以“减轻或者免除处罚”，这种顺序性，反映了刑事立法的 倾向性意图，启示审判人员在量刑时首先考虑排列在前面的功能。
4.正确处理多种情节并 存的量刑。
多种情节并存是指一个案件同时存在多种气刑情节，或者存在多个从宽处罚情节，或者同时存在多个从严处罚情节，有既存在从宽处罚情节，又同存在从 严处罚怀情节。这种情况，量刑比较复杂，实践中做法各异，学理上也存在着诸如抵销法(宽严相济)、择一法(择一量刑)、（相加法相加升格)、升降法(拔高或 降低刑度)等不同的主张，但都有失偏颇。现具体研究如下：
(1)从宽情节并存的量刑。 多种从宽情节并存，是指在同一案件中，同时存在两个以上从宽情节即从轻、减轻或免除处罚情节，具体表现四种情况：第一、几种从轻处罚情节并存的量刑。必须 考虑该犯罪的社会危害性的大小和法定刑的轻重，然后考虑从轻处罚情节对量刑的影响。如果f巳罪的社会危害性特别严重，在不考虑从轻情节时应判法定刑中较重 的刑，甚至最重的刑，那么几个从轻情节只能在法定刑幅度上有所下降地判刑。如果犯罪的社会危害性较重或一般，在考虑从轻情节应判法定刑中的较轻刑甚至法定 最低刑，那么，几个从轻处罚情节的并存也可以变为一个减轻处罚的情节。另外，在两个以上从宽处罚情节与从轻处罚情节之间存在包容关系时，应采取吸收原则 量刑。第二、几种减轻处罚情节并存的量刑。这种案件也必须考虑犯罪的社会危害性大小与法定刑轻重，再结合减轻情节而定。对于犯罪的社会危害性较小，法 定较低的案件，若有两个以上减轻情节也可以根据具体情况免除处罚。第三、免除处罚情节的量第四、几种不同作用的从宽情节如从轻、处罚等从宽处罚情节并存的 量刑。也应根据其犯罪的社会危害性大小与法定刑轻重来考虑是从轻处罚，还是减轻处罚，抑或免除处罚。
(2) 多种从严情节并存的量刑。多种从严情节并存是指在同一案件中，几种从重处罚情节并存。处理多种从严情节并存时首先也要考虑犯罪的社会危害性，一般来说从严 情节的量刑同整个犯罪社会危害性程度成正比关系，即案件的社会危害性大，从严情节的量刑作用就大，反之就小。两个以上从重情节，在相应的法定刑幅度内要判 处较重的刑罚，甚至可以判处法定最高刑，但不能变为加重处罚。如果犯罪行为的社会危害性总体上较轻，虽有两个以上从重情节，在量刑时从重处罚幅度也要小一 些。
(3)从宽与从严情节并存时的量刑。一个案件中既有从轻处罚、减轻处罚、免予处罚 情节存在，也有从重处罚情节存在，形成从宽处罚与从严处罚情节处于一种纵横交错的状况。对于这种情况，不能简单用抵消法或者择一法解决，要分别情况区别对 待，要考虑整个案件社会危害性的大小，再结合情节来分析决定。如案件的整个社会危害性较轻的，一般遵循从宽兼从严的原则，如案件的社会危害性从总体上看较 重，应遵循从严兼从轻的原则。如犯罪的社会危害性特别严重，必须充分反映从严晴节的作用，特殊，晴况下才能考虑从宽情节。
