职务作品和合作作品，你分得清吗？ ——记郑某涉嫌侵犯著作权罪不批捕案
来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
前言：两个以上的自然人，或者自然人与法人、其他组织，或者两个以上的法人、其他组织共同创作的作品，称为合作作品；自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品。在司法实践中，合作作品、职务作品引发的纠纷较普遍，案情也较复杂，下面将以广东长昊律师事务所代理的关于郑某涉嫌侵犯著作权罪的案件简单介绍合作作品、职务作品的认定和权利归属问题，案件最终的结果是检察机关作出了不逮捕的决定，在此也感谢广东长昊律师事务所律师专业的业务能力和检察院工作人员明察秋毫、秉公执法的工作态度！
案情简介：
2006年底，罗某找到郑某提出想让郑某开发一款纺织方面的软件用于双方合作经营，郑某，认为电脑提花系统开发有前景，于是2007年2月份郑某从前单位珠江某厂离职后，便开始专职在家编写电脑提花系统软件代码。2007年3月5日，罗某通过其个人邮箱向郑某邮箱发送了一份《合伙进行产品研发、生产、经营协议书》，明确约定罗某负责产品的研发和经营有关的费用，郑某以智力投资的方式负责产品的研发和生产，并约定了分成比例。同日，郑某在回复罗某《修改后合伙进行产品研发、生产、经营协议书》的邮件中，仅修改了《合伙进行产品研发、生产、经营协议书》，虽然双方没有签名，但是已经在履行修改后合同。罗某及由其担任法定代表人、实际控制的广东C公司，在未征得郑某同意的情况下，将郑某的软件著作权登记在广东C公司名下，且罗某在2019年2、3月份开始没有完全支付软件使用收益，4月份开始未再支付任何软件使用费用。后郑某成立了R公司，使用了不同的提花系统软件代码，罗某认为郑某的行为侵犯其著作权，构成犯罪。
合作作品、职务作品的认定和权利归属：
合作作品认定的条件是：两名以上作者应有共同创作的合意，知道要将自己创作的部分与他人创作的部分合为一个整体。
合作作品的权利归属如下：大原则是《著作权法》第14条第1款：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。具体方式为第十四条的规定：两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。也就是说，对于可分割的作品，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权；对于不可分割的作品，在利用不可分割的合作作品时，合作作者应当进行协商，通过协商一致行使著作权；不能协商一致，又无正当理由的，则任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
职务作品认定条件是：1、创作作品的自然人必须是法人或者非法人组织（以下简称单位）的工作人员，与单位有实质意义上的劳动或雇佣关系，包括正式工作人员、临时工、实习生或试用人员；2、作品必须因履行职务行为的需要而创作，即为了完成单位的工作任务而产生。“工作任务”是指工作人员在该单位中应当履行的职责。
职务作品的权利归属如下：根据《著作权法》第十八条规定：自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有，法人或者非法人组织可以给予作者奖励：
（一）主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品；
（二）报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品；
（三）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品。
本案中，从上述《合伙进行产品研发、生产、经营协议书》可知，郑某负责产品的研发和生产，罗某负责出资和运营，并约定了收益分成比例。双方并未对涉案软件的著作权权属进行书面约定，也未约定该软件的承担责任主体，该著作权应当由两人共同享有。并且，该软件主要是由郑某设计、研发，软件上也有大量郑某的署名，以及“珠某开关”的特殊字样，根据《计算机保护条例》第九条，“如无相反证据，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者”，故，郑某应当是该软件的著作权人。若，罗某不能证明其也参与了涉案软件的具体项目开发，则视为没有参加创作的人，不能成为合作作者，不能享有涉案软件的著作权。
郑某于2007年2月份从ZJKG厂离职后，便开始专职在家编写涉案软件代码。在2007年-2010年期间，郑某未加入任何法人或其他组织，未与任何单位建立劳动关系，从郑某的社保缴费证明可以进一步确认，且郑某缴纳的社保费用均为自费。郑某没有和创达公司及其关联公司签订过《劳动合同》、《保密协议》，其与罗某合作开发期间，并未书面约定涉案软件的著作权权属，也未约定涉案软件的责任承担主体。故，本案在认定涉案软件构成职务作品缺乏作品依附的法人或其他组织的主体基础，涉案软件不应当认定为职务作品。
结语
根据我国著作权法规定，著作权自作品创作完成之日起产生。著作权属于作者，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。长昊律师事务所提醒您，对于任何类型的作品，作者或著作权人在作品被创作过程中不仅要把精力放在独创性表达的创作上，还应重视创作过程的“留痕”，对能够证明作者身份、厘清作品权属关系的底稿、原件、合法出版物等应予妥善保存，以便作品的后续使用、流转等。
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