侵犯商业秘密罪-中美贸易谈判中侵犯商业秘密的刑事责

侵犯商业秘密罪-中美贸易谈判中侵犯商业秘密的刑事责

来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）

一、主体范围和行为手段

（一）主体范围的扩大

此次协议第一阶段文本第一章第二节第1.3条规定侵犯商业秘密责任人范围，两国应该确保所有自然人和法人均可承担侵犯商业秘密的法律责任，并要求中国将现行法中侵犯商业秘密的“经营者”定义扩展到所有自然人、法人和组织。此条将侵犯商业秘密的行为主体扩大到所有自然人、法人和非法人组织，其实质是将包括从事生产经营、提供生产经营服务的自然人、法人和非法人组织扩大到一般意义上的自然人、法人和非法人组织，形成去标识化的主体判断准则，即社会生活中能够被评价为具备法律责任能力、实施侵犯商业秘密行为并依法应负法律责任的主体皆可成为侵犯商业秘密的责任人。

我国《反不正当竞争法》规定的“经营者”是该法的核心概念和规制对象，《反不正当竞争法》对其责任主体范围的界定体现出强烈的市场性和特殊性，即特别限定于商品生产领域、经营领域、提供商品和商品服务领域，在以上领域参与市场活动的自然人、法人和非法人组织才能构成《反不正当竞争法》规制的经营者主体范围。单从此论，尚不符合协议第一阶段文本中对规制商业秘密主体范围的规定，但2019年《反不正当竞争法》在修改第9条时增加“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”。因此，目前我国《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密主体的相关规定符合本次协议第一阶段文本中对责任主体的要求，其是通过第2条和第9条的组合构建起侵犯商业秘密的责任主体制度。

我国1997年《刑法》确立了侵犯商业秘密罪，其相关规定均借鉴于1993年的《反不正当竞争法》中对商业秘密的定义和侵犯商业秘密行为的规定，但我国《刑法》规定的侵犯商业秘密罪在立法技术上采用了叙明罪状，其详细列举构成侵犯商业秘密罪的客观方面和具体情形，而没有对犯罪主体进行特别规定。因此，对该罪犯罪主体的理解应当适用刑法总则关于一般主体的规定，应当理解为该罪的犯罪主体不应具备特殊性，宜统一认定为一般主体即可构成该罪的犯罪主体，包括所有符合刑法规定条件的自然人和单位。同时，该一般主体应当符合侵犯商业秘密罪所属类罪对犯罪主体规定的范畴，即实施违反国家经济管理法规，在市场经济运行或经济管理活动中进行非法经济活动，严重破坏社会主义市场经济秩序的行为者。因此，该罪的犯罪主体不具有身份犯特征，只要是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人和《刑法》总则第30条规定的单位即可。根据《刑法》的规定，单位犯侵犯商业秘密罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照规定处罚。纵观可见，我国刑法对侵犯商业秘密罪主体的规定与协议第一阶段文本的规定并不冲突。

（二）行为手段的多元

对于侵犯商业秘密的具体行为，协议第一阶段文本第1.4条规定禁止行为应当完全包含盗窃商业秘密的方法，具体详细列举了通过电子侵入、违反或诱导违反保密义务和未经授权予以披露或使用商业秘密的行为。同时，第1.8条要求中国刑事程序和处罚必须列举包括以盗窃、欺诈、实体或电子侵入方式以达到不法目的的商业秘密侵害、未经许可或不正当使用计算机系统从事禁止范围内的行为。由此可见，传统披露、获取和使用商业秘密的方式已经不足以涵盖互联网环境下新型披露、获取和使用商业秘密的方式，电子侵入作为互联网环境下侵犯商业秘密的新手段已经开始得到国际社会的广泛关注。同时，美国要求中国将非法间接获取商业秘密的手段明确列举为侵犯商业秘密的行为，实际上扩大了对侵权手段的认定范围。因此，在行为手段问题上，我国相应法律应当适时作出修改。

《反不正当竞争法》在2019年修改时在第9条中增加了关于电子侵入和违反保密义务以及教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密等内容。至此，电子侵入作为与盗窃、欺诈、贿赂、胁迫并列的手段被列入获取商业秘密行为的条款中，教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求等非法间接获取商业秘密的手段也包含进侵犯商业秘密的行为中，从而在《反不正当竞争法》中形成“直接+间接”侵犯商业秘密的行为模式，更新了在互联网环境下新型侵权方式，已完全符合了中方对于文本该部分的承诺。

我国《反不正当竞争法》在对该问题的应对上采用了直接接纳的方式进行修法，反应迅速，但我国《刑法》对该问题的规定仍然停留在原有文本上，尽管保全了刑法本身固有的稳定性，让行为人行为符合预期，但在面对互联网环境下新型侵权行为所要求的法律灵活性方面稍有逊色。

笔者认为，在面对此次中美经贸谈判协议第一阶段文本和我国《反不正当竞争法》作出的相应修法应对的前提下，我国《刑法》应当适时修改关于侵犯商业秘密犯罪的客观方面，增加实体或电子入侵这类新型的犯罪手段，增加未经授权或不当使用计算机系统的行为类型，同时考虑法律衔接的问题，即我国《刑法》亦应将教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或违反保密要求的行为吸纳至侵犯商业秘密罪的行为之中，与《反不正当竞争法》规制之情形协调一致。但在法律完成修改之前，有些问题可以通过解释论在修法前得到规制，以便符合相关协议的规定。如对于电子侵入的行为，因为协议和《反不正当竞争法》中未明确界定其具体含义，不妨采用《刑法》中非法获取计算机信息系统数据罪中电子侵入要件的内涵，非法获取计算机信息系统数据罪规定的“侵入”的对象，不属于国家安全、国防安全及尖端科技领域的计算机系统，否则将构成第285条第1款规定的非法侵入计算机信息系统罪，故而在解释方法上可以采用与该罪中电子方式一致的理解。因此，解释论的方法在立法未完成之前予以先行具有较好的社会效果，也有利于我国履行前述的协议第一阶段文本的有关内容。

关于教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或违反保密要求等作为侵犯商业秘密犯罪的方式，其在民事领域属于典型的间接获取商业秘密的行为，即行为人通过教唆、引诱或帮助的方式促使他人违反保密义务或违反保密要求而获取商业秘密。该条在民事法律领域使得法院裁判商业秘密间接侵权有了明确法律依据，对于仅从事了教唆、引诱、帮助行为的间接侵权人，权利人无须主张共同侵权来追究其责任，减轻了权利人的举证负担。同样，该条纳入刑法之后势必带来相关理论的突破。

如前所述，由于其犯罪主体范围的扩大，对于教唆行为，教唆对象必须具备刑事责任能力，唆使没有犯罪故意的人产生犯意。如果教唆无刑事责任能力主体犯罪，那教唆者应成立利用无责任能力人犯罪的间接正犯。对于引诱行为，其通过一系列勾引、诱使的手段致使负有商业秘密保密主体违反义务，协议第一阶段文本相关内容没有将此类行为正犯化，但意在提醒司法人员和相关权利人注意到对这类实施引诱、帮助的行为人应当予以规制，明确其刑事责任，对处罚范围进行明确界定。对于帮助行为，其帮助的对象本身具有犯意，本应该构成共同犯罪，并视其在犯罪活动中所实施行为界定主从犯。

二、行为对象和举证责任

（一）行为对象内涵的扩大

商业秘密作为知识产权保护的一项重要内容，其概念的具体内涵界定一直都存在争议。各国依照其不同时期的国情，对商业秘密保护力度的不同大多都体现在其概念范围的界定上。此次中美经贸谈判协议第一阶段文本将商业秘密与保密商务信息并列，要求两国对侵犯上述信息的行为进行严格执法。协议中并未对商业秘密的概念予以再度明确，根据美国于2016年颁布的联邦层面立法《保护商业秘密法》可以看出，其将商业秘密定义为拥有人已采取合理措施为该等资料保密，同时该内容不为其他人所知，也不容易通过适当的手段从信息的披露或使用中获得经济价值的他人手中获取，因而产生了其实际存在或潜在的经济价值。并且商业秘密的存在形式不限于金融、商业、科学、技术、经济领域，类型形态亦包括模式、计划、编译、项目设备、公式、设计、原型、方法、流程、程序或代码，无论是有形或无形的，以及是否或如何存储、编译或将其电子化。可见，美国对商业秘密的规定亦符合《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）协议的规定，我国现行法律中对商业秘密的规定亦是与美国相近，故而双方对此问题争议不大。然而，协议第一阶段文本中最突出的是将保密商务信息作为保护对象，要求双方加以保护，使其不得因披露而可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害，具体范围包括：任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息。

可以注意到，协议第一阶段文本将商业秘密也纳入保密商务信息的范畴，其是否意味着市场经济交往中出现的内容只要符合所罗列信息的类型，尽管不符合构成商业秘密的严苛条件都可以获得与商业秘密同等类型的保护。这样标签化的保护方式使得该类信息的保护范围要比原本商业秘密的保护范围宽广甚多，其意味着公有领域可获自由使用的信息量减少。商业秘密并非一种排他性权利，而应当认为是一种受到保护的法益，由于其本身排他性没有专有权利显著，因此，对商业秘密的保护应当以诸如利用合法反向工程等方式进行鼓励。我国在面对文本签署后客体范围扩大的情况，应当对《刑法》相关法条内容作出调整，但仍应保持谦抑性的基本特征，否则会过度侵占公有领域。

鉴于实质性扩大了传统商业秘密的保护范围，我国《反不正当竞争法》在2019年修订时将商业秘密的范围由原来的“经营信息、技术信息”修改为“经营信息和技术信息等商业信息”，因而对市场竞争中符合秘密性、价值性和保密性，可以被认定为商业秘密的该类信息扩大了保护范围，符合协议规定的内容。对于那些没有符合商业秘密保护条件的内容，《反不正当竞争法》经常通过第2条所示的一般条款，按照市场公平竞争、诚实信用原则等予以规制，也能达到相应的保护目的。

因为我国《刑法》规范对侵犯商业秘密罪的认定属结果犯，所以对商业秘密的定义就显得尤为重要。定义的范围决定了其保护客体的范围。我国《刑法》第219条所规定的商业秘密依然停留在1997年《刑法》对商业秘密的规范上，保护范围与2019年修订前的《反不正当竞争法》保护范围一致，即仅保护符合条件的经营信息和技术信息。因此，对犯罪客体的认识应当与当前我国《反不正当竞争法》中规定的内容保持一致，即具有秘密性、因其秘密性而获得商业价值和采取保密措施的经营信息和技术信息等商业信息。另外，通过司法解释对商业信息进行扩大解释，使其能够涵盖协议文本中所列举的相关内容，以此达至我国法律对该问题形成一致的审视态度。

另外，对于保密商务信息，笔者并不赞同将其纳入商业秘密保护范围的观点，且不说其具体含义与商业秘密存在实质性差异，这样的差异在其具体定义中即可见晓。根据协议文本，保密商务信息的范围中就包括商业秘密。在对协议文本中将商业秘密和保密商务信息加以定义的条款原意仔细考究之后，笔者认为，对涉及第二节商业秘密和保密商务信息的所有条款中，第1.3—1.8条均只针对商业秘密进行规定，可见文本应该是对商业秘密和保密商务信息除定义外均采用独立规制的方式。对于商业秘密的具体定义，如前文所言，协议要求中国对商业秘密的保护范围与美国接轨。美国现行联邦立法《保护商业秘密法》、州层面立法《统一商业秘密法》以及联邦刑事立法《经济间谍法》共同构建起保护商业秘密的框架，其定义仍然脱离不开秘密性、商业价值性和采取保密措施的要件。因此，对于保密的商务信息并不在美国构筑的商业秘密保护法律框架之内，事实上，对于保密商务信息更多的是通过签订保密协议或者以合同的方式约束保密商务信息的持有人，因此其并不具备法律意义上的统一概念，故而违反保密协议承担的是合同违约责任而不是侵权责任，因此保密商务信息的相关内涵及外延理应由合同进行规定。具言之，协议中提及的保密商务信息对应的应该是协议第1.9条中通过对民事、刑事和行政等领域的监管保护商业秘密和保密商务信息免予政府机构未经授权的披露，因为实践中存在着这样的情况：商业秘密并非直接通过第1.3条规定的手段获取，而是通过对与商业秘密紧密相连的商务信息的暴露来获取，这种本身具有巨大威胁的方式对商业秘密的泄露造成重大隐患。

尽管我国《反不正当竞争法》《公务员法》等相关法律法规对国家机关的保密义务作出了规定，但是其保密义务仅限于商业秘密的材料和信息，并不包含这些保密性的商务信息，因此，协议第一阶段文本将保密商务信息与商业秘密进行并列式概念列举，再通过具体条款予以细化，有利于条分缕析二者的关系和在实践中的应用。

（二）举证责任的转移

协议第一阶段文本对侵犯商业秘密举证责任分配进行了调整，文本第1.5条分别规定了民事司法程序中举证责任转移和商业秘密权利人提交的以达到举证责任转移的证据类型。在民事司法程序中，商业秘密权利人只需要提交包括间接证据在内的初步证据，只要该证据能够合理指向被告方侵犯商业秘密，则该举证责任转移。

同时，商业秘密权利人提出：（1）被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据且该信息在实质上与商业秘密相同，或（2）商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险，或（3）其他侵犯商业秘密的证据的情形下，被告方对未侵犯商业秘密负举证责任。同时，权利人只需要提供初步证据，证明其采取了保密措施，举证责任就转移到被告方，需要证明权利人主张的商业秘密不是法律保护的商业秘密。协议的内容确立了举证责任转移的新规则，对现有实践中出现的举证责任难的问题提供了新的解决办法，但是也应该看到，其实质上减轻了商业秘密权利人的举证负担，严格了对商业秘密的保护力度。

《反不正当竞争法》在2019年修改后通过第32条符合了该协议的要求，减轻了权利人举证的难度。我国《刑法》在面对侵犯商业秘密犯罪刑事司法审判的问题上，应当遵循与《反不正当竞争法》和协议文本中一致的举证规则，特别是对于一些经营信息，权利人举证本身就存在困难，导致原告胜诉率较低，不利于保护权利人。因此，在刑事司法审判中，对于举证问题应当采用与民事审判程序相似的举证规则。