侵犯商业秘密罪-以补救成本认定重大损失的解释
侵犯商业秘密罪-以补救成本认定重大损失的解释
来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）
一、以补救成本认定重大损失的解释路径
（一）补救成本的定位
1. 美国
美国建立了较为完备的商业秘密保护法律体系。美国法学会以《侵权法重述》《反不正当竞争法重述》为基础，对商业秘密保护判例进行了汇编，1948 年整合出《商业秘密法》。1979年美国《统一商业秘密法》作为示范法得以实施。此后的《反经济间谍法》《外国经济间谍惩罚加重法》让其商业秘密保护走向国际化。2016 年颁行的《保护商业秘密法》则对《反经济间谍法》的内容进行了修正。
其中，《反经济间谍法》对侵犯商业秘密的刑事责任进行了规定，然而与我国不同，美国的侵犯商业秘密罪是行为犯。根据其第 18 章第1832 条的规定，构成本罪对造成的损失数额没有要求。 根据《美国量刑指南》的规定，可以表明受害人的损失与被告人违法所得的公允市场价值，是侵犯商业秘密罪的量刑依据。其计算方法包括了受害人利润损失、被告人不当得利、研发成本、市场交易价格、重置成本、合理许可费等。
我国的侵犯商业秘密罪是结果犯，构成犯罪需要造成重大损失。如前所述，目前对于重大损失，主要是参照民事损害赔偿数额计算来认定。故而，还有必要考察美国关于侵犯商业秘密行为民事损害赔偿数额的认定方案。关于商业秘密案件中的经济赔偿额度，在1895 年修改后的《统一商业秘密法》中，根据其第 2 节之 a 条的规定，计算方法包括了实际损失和不在实际损失之内的侵占导致被告的不当得利。作为替代的计算方法，还可以通过合理使用费来计算。2016 年的《保护商业秘密法》是美国第一部针对商业秘密盗用而设立的民事诉讼理由的联邦法律。类似地，其规定的损害赔偿的范围包括了：侵权行为造成的实际损失；未被包含计算在实际损失之内的不当获利；合理的许可费用。而在《反不正当竞争法重述》第 45 节评论 d 中则提到了四种方法：1. 被侵权方的损失；2. 侵权方的销售利润；3. 侵权方使用商业秘密而节约的数额；4. 合理使用费。值得注意的是，在被侵权方损失的这种方案中，被侵权方补救措施的支出可以被作为经济损失的一种。例如为夺回丧失的客户，而发起的宣传攻势的费用。
在美国的司法实践中，法院采用了各种标准来评估损失，但其仍具有两个较为传统的标准，也即被侵权人的经济损失与侵权人获得的利润。就被侵权人的经济损失而言，在许多案件中，法院将因补救措施而产生的费用作为经济损失的一部分。由此可见，在美国补救成本也是其计算损害赔偿的重要标准之一，且其通常被囊括于被侵权方损失之下。
2. 中国
目前我国对于侵犯商业秘密罪重大损失认定的研究中，认定方案可谓五花八门。一方面，学者们对认定过程中能够使用的要素存在争议，例如，有的认为商业秘密自身价值可以作为认定标准，但也有反对意见，还有意见甚至认为侵权人所得利益也不能作为认定的标准；另一方面，学者们对认定标准的适用顺序也有争议，例如有的主张优先计算权利人的利润损失，无法确定时，计算行为人的犯罪获益；有的认为，第一顺序应为权利人利益损失数额，第二顺序中，当损失程度达到全部损失时考察商业秘密价值，当损失程度为部分损失时考察非法获利；还有的认为，应以权利人损失为第一顺序，侵权人的获利为第二顺序，商业秘密的许可使用费为第三认定顺序，特殊情形下考虑商业秘密自身价值；此外，学者们还尝试通过类型化的区分，来构建认定方案。例如，通过区分侵犯商业秘密的行为方式，进而认定损失数额； 再如，根据法益侵害程度不同来加以区分并认定；又如，区分技术信息与经营信息，并进一步根据商业秘密的不同用途来区分认定重大损失。
虽然有的研究中指出，为防止商业秘密丧失和制止侵权行为而发生的合理费用属于权利人的损失。但总的说来，相关研究中很少提到补救成本在重大损失认定中的定位。
如前所述，我国侵犯商业秘密罪中重大损失的认定，通常需要参照民事损害赔偿。其认定思路存在两条，也即参照《反不正当竞争法》或《专利法》的规定。其中，《专利法》以及《若干规定》中，对于计算方法已经有了较为详细的规定，与司法实践中的做法更为贴近。根据《专利法》第 65 条规定，计算标准包括了权利人实际损失、侵权人获得利益、专利许可使用费。此外，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。对于其中的“权利人实际损失”计算方案，《若干规定》中已经有了细化规定，其显然不包括补救成本在内。
根据《征求意见稿》，给权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得在 50 万元以上的，应当认定为造成重大损失。而损失数额的认定则包括了如下不同的依据：合理许可使用费；销售利润损失；商业秘密的商业价值；补救成本。其中销售利润损失类似于《专利法》中的实际损失。因此，实际上《征求意见稿》给予了补救成本脱离于销售利润（实际损失）的独立地位。
在前置法规范视野下，本文认为，补救成本的定位应当是一种为制止侵权行为所支付的合理开支，进而在刑法视野下其应当独立于销售利润损失（实际损失）之外被用于认定重大损失。故而本文也大致赞同《征求意见稿》对于补救成本的体系定位。而补救成本的这一解释方案是否妥当，对之则还需要进行教义学的检验。具体而言，需要讨论能否将补救成本解释为“合理开支”，以及能否将之解释为刑法中的“重大损失”。
（二）解释进路的展开
1. 合理开支
就补救成本而言，《意见》中将之界定表述为，为减轻商业损害或者重新保障安全所产生的合理补救成本。《征求意见稿》中则表述为，为减轻侵犯商业秘密行为直接造成的商业损失或者重新恢复计算机信息系统等保密措施所支出的必要补救费用。此外，《协议》中还对补救成本进行了列举，例如为了减轻给商业运营带来的损害，而产生的成本；为了减轻对商业计划带来的损害，而产生的成本；为了重新保障计算机或其他系统安全，而产生的成本。
就合理支出而言，《专利法》第 65 条中的表述为“权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，其可拆分为两个部分，也即“为制止侵权行为所支付的”与“合理开支”。其中的合理开支意味着权利人主张的费用应当是于理有据的。只要补救成本是有证据支撑的合理的支出，就符合了其要求。此处需要解释的是补救成本与合理开支的定语“权利人为制止侵权行为所支付”之间的关系。也即补救成本是否属于权利人为制止侵权行为所支付的开支。
“制止”是指“强迫使停止；不允许继续（行动）”。侵犯商业秘密案件中，侵权行为发生之后，其带来的负面影响一直存在。此外从刑法中行为的样态出发，刑法中的行为有两种形式，也即作为与不作为。侵权行为发生后，侵权人具有消除负面影响的作为义务，在其侵权行为带来的负面影响持续存在的期间，实际上侵权人未去消除负面影响的不作为一直存在。
权利人产生补救成本的行为，是为了扭转不利形势，使得侵权行为不再发生影响（或减少其影响）而采取的行动，其核心在于停止侵权行为带来的效果。而这也正是前述《征求意见稿》等文本中对补救成本之界定的题中之义。因此，可以将补救行为产生的成本理解为一种制止侵权行为所支付的开支。综上，将补救成本解释为《专利法》中提到的“合理开支”并不存在文义上的障碍。
2. 重大损失
“损失”是指“消耗或失去的东西”。 将符合数额要求的补救成本理解为重大损失并不
存在文义上的障碍。但在刑法理论中一般认为刑法中的损失数额，是指“犯罪人的犯罪行为作用或影响于公私财物后所造成的损失或毁灭的数量。” 故而需要分析的问题在于，补救成本所对应的损失是否属于侵犯商业秘密行为作用、影响于公私财物后造成的损失。
一般而言，行为带来的损失是容易判断的。例如，行为人砸碎被害人的名贵瓷器，此时整个瓷器的价值就是该行为带来的损失。然而补救成本是为了减少或者修复侵权行为带来的损害而出现的损失，其与行为之间的因果联系不如瓷器这一例子中的因果关系那样明显。并且，在故意毁坏财物罪的认定中，计算数额时也并不会考虑修复、补救财物所需要花费的支出。有观点就认为这种补救成本的支出，由于是间接经济损失，不应被记入重大损失的数额之中。
将补救成本运用于重大损失的认定之中，首先需要明晰侵犯商业秘密罪中，损失的核心是什么，并进一步讨论补救成本对应的损失能否在刑法上归属于侵犯商业秘密的行为。故意毁坏财物罪中的行为对象是财物，其价值可以直接表现为其自身的价格，犯罪行为造成的损失额度较为清晰。而在侵犯知识产权的犯罪中，其行为对象是知识产权，“知识产权作为财产，其价值并非知识的价值，而是利用知识所能带来的价值。” 由于知识产权之中并不存在社会必要劳动时间，其价值的衡量需要转向效益价值论。而效益价值论将市场供求关系作为商品价值的核心，在市场供求关系中，知识产权价值体现为权利人享有的市场机会利益。
这种机会利益表现为研发人在市场竞争中处于优势地位，如果知识产权被他人模仿的话，研发人则无法充分享受这一利益。正是因为普通财物的价值与知识产权价值之间存在这样的差异，刑法才会将侵犯商业秘密罪规定于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之中。
侵犯商业秘密的行为对权利人市场机会利益造成的损害，可以通过对之进行估价来进行计算，这种估算可以通过对使得知识产权恢复原状所需的对价进行计算来完成。补救成本对应的补救行为，其目的就在对知识产权受侵害的状态进行修复，使其尽可能恢复原状，从而保障权利人优势的市场地位。由此可见，补救成本能够反映出商业秘密自身的价值，是侵权行为给权利人造成损失的一种表现形式。
此外，认为补救成本属于间接损失，否认补救成本对应的损失与侵权行为之间在刑法上的因果关系，进而认为不能将这笔损失归属于侵权行为的观点也并不成立。客观归责理论作为目前分析刑法中因果关系较为权威的模式之一，下文将利用该理论说明补救成本与侵权行为之间的因果关系。
简言之，客观归责理论讨论的是，能否将某一结果归属到某一行为之上。想要对结果进行归属，需要满足如下要求：（1）行为制造了不被容许的风险；（2）风险在具体的结果中实现，没有发生因果偏离；（3）结果在构成要件的效力范围之内。这里需要明确的是，侵犯商业秘密罪条文的规范保护目的何如。因为当行为没有引起注意规范的保护目的所包含的结果时，风险便没有在具体的结果中实现，不能将结果进行归属。例如，要求自行车驾驶人夜间开灯的规范目的是为避免自己的车与他人相撞，当第三者的车辆与他人相撞时，即使行为人没有开灯，因为这一危害结果不在规范的保护目的之内，不能将撞车的危害结果归属于行为人未开灯之行为。
侵犯商业秘密罪的规范保护目的，是为了保护知识产权权利人享有的市场机会利益。当商业秘密被人侵犯时，权利人将会采取行动对商业秘密进行补救，进而维护自己的市场机会利益。由此可见，权利人因采取补救行为产生的损失，应当是被包含于侵犯商业秘密罪的规范保护目的之中的。概言之，侵犯商业秘密的行为显然创建了给权利人带来损失的风险，为了避免或是减轻这一风险，理性的权利人采取补救措施并付出了补救成本，可以说此时不被允许的风险已经在具体的结果中实现了，且其处于构成要件的效力范围之内。
综上，由于补救成本与侵犯商业秘密的行为之间具有了刑法意义上的因果关系，在计算重大损失时，补救成本可以被归属于侵权行为之上。补救成本作为使得知识产权恢复原状的金钱对价，其能够反映出侵权行为给商业秘密价值带来的损害。故而，补救成本可以被解释为侵犯商业秘密罪中的重大损失。
由此可见，将补救成本独立于销售利润损失（实际损失）之外，这一解释方案是具有合理性的。但是《征求意见稿》中对于补救成本的规定还有其他值得注意的地方。许可使用费在本质上与补救成本具有相似性。许可使用费作为加入权利人保留的市场的代价，同样也可以理解为对市场机会利益的测算。然而根据《征求意见稿》第 5 条的规定，许可使用费与补救成本的地位并不相同。其规定只有在一定的侵犯商业秘密行为方式下，才能运用许可使用费来认定重大损失。并且在一定条件下当销售利润损失数额低于许可使用费时，按照许可使用费来确定损失数额。但《征求意见稿》对于补救成本与销售利润损失并存时如何处理，并没有明确的规定。
销售利润损失实际上是在计算权利人因为侵权行为应增加而未增加的收入，补救成本则是恢复市场机会利益原状所需要支付的对价。补救成本与销售利润损失在实质上不具有同类性，故而不能将之简单地相加。考虑到《征求意见稿》第 5 条关于许可使用费的规定中所蕴含的精神，当发生并存情况时，应该选择更能全面评价重大损失的标准，在数额上就体现为选择数额较大的一方。将这一原理贯彻于补救成本之中的话，当补救成本与销售利润损失并存时，也应选择数额较大的一方来认定重大损失。
（三）律师费与鉴定费
与补救成本相关，还需要讨论的是律师费与鉴定费的问题。其是侵权行为发生后权利人为了获得司法救济而需要付出的成本，在一定程度上与补救成本具有相似性。我国侵犯商业秘密罪的案件之中，也已经出现了对律师费与鉴定费的讨论。在李警、周源、詹XX侵犯商业秘密案中，判决书指出，律师费与鉴定费并非侵权行为必然导致的直接损失，该部分损失不能计入重大损失的认定之中。而在高XX侵犯商业秘密案中，法院用于认定重大损失数额的项目之中，却包括了鉴定费与律师费。
本文认为律师费与鉴定费不属于补救成本，也不应被记入侵犯商业秘密罪的重大损失之中。以律师费为例，理由如下：首先，律师费并不是权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，其与补救成本存在用途上的区别。如前所述，补救成本是为了制止或减轻侵权行为带来的影响而支出的成本，律师费则是权利人为了更好地获得司法救济而付出的成本。
其次，在美国律师费被规定于损害赔偿之外的特别处罚条款之中，其并不被认为是一种补救成本。根据《保护商业秘密法》的规定，对于有证据证明的对侵犯商业秘密行为的恶意指控，或者恶意请求的临时救济措施，或者故意且恶意侵犯商业秘密的行为，可以判定向胜诉方支付合理的律师费用。
