侵犯著作权罪-作品功能分析与著作权保护的范围
侵犯著作权罪-作品功能分析与著作权保护的范围
来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
【摘要】著作权保护范围既是个案中认定是否侵权的关键，也涉及到著作权与其他知识产权之间的关系。从功能分析角度上看，著作权法仅仅保障作品的精神功能得以实现。从要素分析角度上看，存量要素以及增量要素中的公共知识均不属于著作权法的保护范围。现行的思想表达二分法和公共知识分析方法均难以有效地确定著作权保护的范围。
【关键词】精神功能、存量要素、增量要素、公共知识
一、作品功能分析与著作权保护的范围
（一）作品的精神功能
从符号学角度上看，作品、商标都是各种符号之组合。在专利法上，发明是一种技术方案，但这种技术方案并非体现在专利产品上，而是存在于由文字符号、图形符号、形式语言符号等构成的权利要求书、专利说明书、摘要或者照片中，也是一种符号组合。作品、商标、发明三者在符号元素的组合方式、复杂性等方面存在着差异，但同属于符号范畴。有时候，三者之间还存在着重叠关系。比如，一幅画可以商标方式促进商品之销售，也可以用作商品装潢成为外观设计专利权的对象，当然，它还可能以作品方式成为著作权对象。
在作品、商标、发明三者上位概念均为符号的情况下，它们之间的种差就在于功能不同。符号的功能总体上可以分为两种：一是精神功能；二是实用功能。其中，精神功能包括信息功能和审美功能，表现为主体精神状态的改善。实用功能是符号对生产、经营、生活方面的实践意义，着重于解决实际问题，可以再进行细分。从功能角度上进行分析，作品具有精神功能，商标、发明等符号所具有的均为实用功能。其中，商标的功能在于促进商品服务之销售，发明的功能在于解决生产中的具体技术问题因此，一幅画作到底是作品、商标，还是外观设计，难以遽然断定，关键还看其用在何处，发挥何种作用和功能。
（二）作品的精神功能限制了著作权保护的范围
人类社会自从创造出各种符号以后，便对符号有着不同的利用方式，包括阅读、鉴赏、复制、翻译、展览、改编、传播、实施等等。符号功能和人们对符号的利用方式密切相关，不同的符号利用方式使得符号发挥不同的功能，符号功能的差异主要取决于人们对于符号不同的利用方式。比如，同样一份技术方案，到底是发挥作品的精神功能，还是发挥发明的实用技术功能，主要取决于人们如何利用这些符号。当人们以复制、发行、改编等方式利用符号的时候，都直接或间接地有助于精神功能之实现；当人们利用符号中的技术信息解决生产中问题的时候，其实现的就是一种实用技术功能。因此，利用方式不同，符号所具有的功能也就不同。
知识产权制度保障权利主体的利益，但并不保障各种符号利用方式所带来的一切利益。只是保障特定功能之实现所带来的利益，并将这种利益归属于特定的权利主体。其中，著作权制度保障符号的精神功能得以实现并将相关利益归属于著作权人，专利制度保障符号的实用技术功能得以实现并将相关利益归属于专利权人，商标制度保障符号的实用销售功能得以实现并将相关利益归属于商标权人。知识产权制度对符号功能的保障主要是通过法律对符号利用方式进行规制而实现的。比如，在著作权法上，设置了复制、发行、改编、表演、翻译、展览、汇编等利用方式，将这些符号利用方式转化为著作权的具体权能，这些具体权能最终服务于作品精神功能的实现。一旦他人未经权利人的许可，运用了上述符号利用方式，涉及到作品的精神功能，即为侵犯著作权。
从功能分析的角度上看，当某种符号没有发挥精神功能的时候，严格来说，它就不是作品，从而不属于著作权法规制的范围。这样，对于著作权而言，作品的精神功能限制了著作权保护的范围，他人对作品（符号）的利用如果没有涉及到作品的精神功能，就不在著作权保护的范围之内。比如，根据设计图纸制造出具体的产品，就不属于精神功能的范畴，而是体现了图纸的实用技术功能。根据《本草纲目》看好了病，照着菜谱炒菜，这些均体现了“作品”的实用功能，而不是精神功能，自然没有侵犯著作权。同样，他人复制、发行了专利技术方案，但是没有实施之，也就没有利用它的技术功能，仅仅涉及到图纸的精神功能，侵犯的是著作权，并非专利权。
说到底，著作权制度仅仅保障作品的精神功能得以实现，并将相关利益归属于著作权人，并不保障作品所可能具有的其他功能。
二、作品要素分析与著作权保护的范围
作品中的要素从来源上看，可以分为两种：一种是既存的知识要素，可称之为“存量要素”。比如，作为中华民族象征的龙的形象，动物的真实形象，各种成语、歇后语等固定之组合，以及“风格、文体千篇一律的老套、例行公事的东西、节奏、和弦”。另外，还包括业已存在的思想观点、情感倾向、民俗风情、故事情节、新闻素材、艺术形象等。另一种是作者新增的知识要素，可称之为“增量要素”。比如，作品中的新思想、新观点、新情节、新形象、新意境、新风格、新题材，甚至创造出新的作品体裁等等。作品要素分析需要经历两个阶段：第一阶段是将“存量要素”排除出特定作品著作权保护的范围，作品中既存的各种要素不属于保护范围，其性质为事实判断；第二阶段是判断增量要素保护的范围，将增量要素中的公共知识部分排除出去，其性质为价值衡量。
（一）通过事实判断将存量要素排除出著作权保护的范围
存量要素不受特定作品著作权的保护意味着：首先，要将存量要素的公共知识排除出保护范围。在公共知识被纳入到作品之后，社会公众必须使用被纳入作品中的存量要素，否则必然会面临知识资源被著作权人到处分割、缩减的情况，后续创作、研究也就无从谈起，势必影响人类的文化繁荣。因此，存量要素中的公共知识部分不受保护。比如，古典名著中的人物形象、情节等要素已经完全进入公共领域，任何人可以自由利用，各种“水煮”、“戏说”、“品鉴”、“改编”的行为均不会侵犯著作权。
其次，存量要素中的非公共知识部分也需要被排除出该特定作品著作权保护的范围。比如，甲在A作品中创造有着众多的增量要素，这部分增量要素是相对于A作品以前既存的作品而言的。在A产生后，如果乙要创作B作品，在B作品中使用了上述增量要素。就B作品而言，A作品中的这些增量要素均为存量要素。如果丙在C作品中擅自利用了B作品中这部分存量要素，丙侵犯了甲对A作品享有的著作权，但没有侵犯乙对B作品的著作权。如果甲和乙是同一个人，丙侵犯的是甲对A作品享有的著作权，但没有侵犯甲对B作品的著作权。这部分存量要素不属于B作品著作权的保护范围，而是属于A作品著作权的保护范围。著作权作为一种绝对权、支配权，只能存在于特定的作品上，不同作品著作权保护范围之间必须有着清晰的界限。
（二）通过价值衡量确定增量要素的保护范围
增量要素是作者在作品中增添的知识要素。在排除了存量要素以后，人们往往将著作权保护的范围直接限定为增量要素部分。比如，戈斯汀认为：“著作权的保护范围仅仅是作者在作品中增加的那部分，也就是作品独创性的部分。”
其实，同存量要素一样，增量要素也分为两种：一种是公共知识；另一种是非公共知识，增量要素中的公共知识同样不属于著作权保护的范围。不过，增量要素中哪些属于公共知识部分，哪些属于著作权保护范围，往往没有明确的界限，具有不确定性。这就需要确立几个判断标准，以价值衡量方式，在个案中，针对具体作品划定著作权保护范围。参照物权法理论，增量要素中的公共知识、非公共知识区分标准可以有以下几种：
第一，可识别性标准。只有便于识别的增量要素才是法律易于保护的，不易于识别的增量要素不能被纳入著作权保护范围。比如，艺术作品的风格、意境、意象等要素过于抽象，往往见仁见智，可识别性不高。再比如，“音乐的形象是欣赏者心灵中建构起来的高度自由的意象，带有极大的抽象性和不确定性”，因而音乐形象不具备可识别性。
第二，经济性标准。作品要素是否直接或间接地具有商业价值，这是衡量是否属于著作权保护范围的重要依据。比如，对作品的复制、发行、表演均可能产生直接、间接的经济效益。作品中的情节往往既可以用于其他作品中，作品塑造的艺术形象也可能直接进行复制、发行，从而产生经济效益。
最后，公共利益标准。作品中新思想、新观点、新信息等方面的增量要素有助于信息交流和思想传播，因此，“没有哪个作者能够宣称对其思想或陈述的事实享有版权”。另外，作品的新风格、新结构以及其他新颖的表现手段尽管属于增量要素，但对这些要素的学习和模仿有助于文化艺术的繁荣，增进社会公共利益。这些要素不能够被纳入著作权保护的范围，而是属于人人可及的公共领域的一部分。
总之，作品风格、艺术底蕴等不易于识别，同时，为了促进思想交流和信息共享，也不能对思想观点和信息予以保障。除此之外，各种艺术形象，除了音乐形象以外，包括绘画、雕塑、摄影、书法、建筑、文学作品中的艺术形象，小说或戏剧作品中的情节，以及科学作品中包括论点、论据在内的整体的论证逻辑，事实作品中的编排结构，都可以被纳入特定作品著作权保护的范围。
