侵犯著作权罪-自媒体上“微作品”著作权保护
侵犯著作权罪-自媒体上“微作品”著作权保护
来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
【摘要】信息网络时代的到来，普罗大众更好地借助自媒体奇思妙想、各抒己见，各种文学、音乐、绘画等艺术作品跃然于虚拟网络空间。由于自媒体的特殊性，因而对其上著作权的认定及保护亟待学界予以追思。应当审视自媒体“微作品”的性质，且以权利人、侵权人和平台维护人三方为切入点，从私力与公力两类手段入手，构建“预防为主、先私后公”的自媒体著作权保护机制，适时应对自媒体著作权侵权行为。
【关键词】自媒体；著作权；保护
一、自媒体上“微作品”著作权保护机制的建设
针对自媒体自身的特点，笔者认为，应当构建“预防为主、先私后公”的保护机制。机制建设的理念是将自媒体著作权侵权行为在源头上掐灭，对于已经发生的侵权行为先进行个人救济，倘若不足以保护著作权，则进入司法救济的领域。因此，该保护机制建设主要包含三个方面：
１．预防机制建设
（１）完善实名制度
依据自媒体自身的特点：准入门槛低、侵权成本低、自媒体人隐蔽性强的特点，应当对虚拟主体现实化，即采取实名登记制度。虽然此种提议早在2012年问世，并且出台了《北京市微博客发展管理若干规定》作为制度支撑。在技术上完善实名制度，能够为寻找侵权人、责任人等奠定可行性基础，能够在一定程度上约束自媒体人的行为。
（２）提高“微作品”著作权人的维权意识
通过注册协议告知或者通过官方微博向各自媒体人推送关于自媒体著作权保护信息的方式告知，以此来提高个自媒体人著作权保护的意识。同时重申侵犯著作权后要承担的责任。对侵犯自媒体著作权的行为在一定程度上起到威慑的作用。
（３）完善自媒体平台功能
自媒体平台并非完善，从其对著作权的保护上就可见一斑。在自媒体上可以根据著作权人的需求，来“设置‘原创’、‘捐赠’、‘署名’等版权表情，用‘原创’表示内容系原创，‘捐献’表示允许随意转发，‘署名’表示希望保留署名权”。不仅如此，可以在平台上提供共享协议签署。在每个微博产生之后发表之前，提供协议签署功能，即本“微作品”是否同意共享等。以此来表明原创人对该“微作品”著作权的态度。除此之外，在微博可以引入重复率检测技术，对每个原创作品进行重复率检测，除授权许可以外，凡突破重复率准许上限的不予发布，以此来完善自媒体技术，规范自媒体信息发布行为。
２．私力保护
当预防措施无法奏效，保护的路径便要引入私力救济或公力救济的领域，相比之下，私力救济前置不仅能够节约司法成本，而且还能达到和公力救济一样的效果。在法经济学的视域中更为可取。
（１）事前主动声明
事前主动声明，是指在原创“微作品”中以明文形式发布例如“未经允许不得转发”的字样。明示不仅是对自己权利的重申，更是对侵权人以默示侵权为由逃避法律责任的一种阻碍。
（２）事中沟通维权
在事中，“微作品”著作权受到侵犯，自媒体人可以通过私信的方式向侵权人主张自己的权利，并且要求恢复原状、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失等等。事中的沟通和解能够起到权利恢复的作用，也使得一部分案件不必经由司法机关处理，节省了司法资源，体现了和谐的理念。
倘若私信方式不足以奏效，则可以向自媒体服务商进行反映。此时，自媒体服务商可以组织两个媒体人进行调解，并且出具调解书。若调解不成，自媒体服务提供商必须对“原微作品”和“侵权微作品”进行审核，得出结论。对侵权人进行一定处罚，例如将自媒体平台注销、禁言禁评、警告或关闭一些服务功能等，同时将处理结果反馈给被侵权人。如果被侵权人不同意则可以进入公力救济领域。此时，作为自媒体服务提供商应当出具证据以及自身认定的意见，在诉讼中以证人的方式出现。若自媒体服务提供商为侵权人，则自媒体人可以直接依据《侵权责任法》等相关法律法规寻求公力救济。
（３）事后寻求救济
在事后救济中，侵权人与自媒体服务提供商承担连带责任，应当采用技术手段，或者公开发布致歉函，以消除影响、恢复原状，对于情节恶劣的侵权行为，应当予以损害赔偿。
３．公力救济
（１）立法层面完善
在立法层面上，应当根据我国现有针对治理自媒体“微作品”著作权侵权的法律体系的不足，来完善法律。自媒体“微作品”著作权保护相比较于传统的著作权保护有突破。
首先，应当修正相关立法，例如在著作权法中规定自媒体“微作品”的权利对象，加大对其保护的力度。增设相关条款，对其责任的认定，处罚的种类与程度上做梯度化处理。例如以转发量的多少作为标准，又例如以影响力作为标准，通过不同梯度的处罚应对侵权行为，同时以刑法作为保障法退居二线，形成严密法网，使侵权行为无处遁形。
其次，在合理使用制度上，“由于网络技术的发展对合理使用制度带来了巨大的挑战，技术保护措施和网络合同的出现大大挤压了合理使用的空间，因此，传统的判断标准在网络时代必须更新。”传统理论对“合理使用”的理解是，只有在公务使用、个人学习等情形下不构成对著作权的侵权，若以此标准衡量对自媒体“微作品”的使用，将不契合信息网络的精神，也不利于知识的传播与扩散，因此，对自媒体上“微作品”的合理使用的范围应当降低标准，且贴合实际。例如传播人不以营利为目的，善意转发他人“微作品”且传播范围较小、转发次数较少的，可不以侵权认定。借此来突破传统合理使用的制度，使之能更好地被应用于实践中。
最后，在立法中明确独创性的标准，为司法实践提供指引。在英美法系，往往采用“额头出汗”原则，即创作者投入了一定的智力性创造劳动，因而独创性评判的门槛相对较低。而我国学术界一般认为独创性的判定标准包括两个方面：一是“作者独立完成”，即一件作品的完成应当是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果，既不是依已有的形式复制出来，也不是依既定的程式或者程序推演而来；二是体现一定的创作高度及作者的个性。但是这些标准都没有落实到具体的法律规定中来。因此，应当对其规范化，使之能够更好地指导司法实践，不至于对独创性的判断得出多样化的结果。
（２）司法层面完善
司法中的局限主要产生在《民事诉讼法》中对被告明确性的苛求，以及诉讼中对证据的掌握，因而可以从两方面进行完善。
一方面，对于“被告明确性”苛求来说，在网络领域可以做一定的突破。仅需虚拟网络的昵称与身份确定即可，因为在全面实行实名制登记的潮流中，以昵称寻觅对应的人并非大海捞针，因为昵称在形式上不会重复。
另一方面，对于证据的搜集来说，在被侵权人无法搜集证据时，可以要求法院这一中立机构代为搜集证据。与此同时，对自媒体网络服务提供者能够提供证据时也应当责令其提供证据。公权力的介入会大大减少个人搜集信息时所遇到的壁垒。但需要注意的是，只能搜集有关证据，对无关证据不予搜集。在侵犯第三人隐私时，搜集证据要特别注意。在诉讼过程中，证据是否公开需要法官审时度势进行决断。
侵权人要消除影响、恢复原状、赔礼道歉，对情节严重的，需要进行赔偿损失。若侵权人不予执行，则著作权人可以申请法院强制执行。
（３）行政层面完善
相关行政部门应当对自媒体平台的建设进行监督与指引。政府可以组建监管机构，针对自媒体平台，加大监管力度。同时出台相关管理制度，引导自媒体行业正确发展。如果是网络服务提供商侵害自媒体“微作品”著作权的，自媒体平台运营的直接主管部门应当对其进行整顿，并且进行行政处罚。
二、自媒体上“微作品”保护不周
１．自媒体的自身特点决定了侵权行为的大量发生
首先，自媒体的准入门槛低，一些微博博主没有良好的著作权保护意识，没有对自己和他人的著作权有所认识。与此同时带来的一个问题就是自媒体人数与日俱增，庞大的人群使得对自媒体著作权的保护必须增强。不仅如此，入驻微博的人良莠不齐、鱼龙混杂，对于著作权侵权行为的主观目的也大有不同。不论怎样，自媒体著作权的保护需提上议程。
其次，科技的发展为自媒体著作权侵权提供了便捷。自媒体不同于传统媒体，它以计算机、手机等高科技作为基础工具编辑信息再上传发布，这“使得使用作品的方式增加和作品的传播成本大大降低。如在网络空间，甚至可以接近零的边际成本复制和传播数字化作品”。因而，低成本、高人气回报刺激了侵权行为的频发。
最后，自媒体具有高度的隐蔽性。在自媒体空间，都是以昵称与外界交流，即便个别自媒体已逐步完善实名制，但自媒体人的隐蔽性仍然突出。“新浪微博有超过2.5亿注册用户，目前180万认证用户全部实现了身份实名制”，但仍然有数以亿计的博主没有采用身份实名制。
２．立法上的法网不密决定了侵权行为的成本低廉
在我国，对自媒体著作权保护主要形成以宪法、刑法、民法为指引，以《著作权法》为核心，以《信息网络传播保护条例》、《著作权法实施条例》、《著作权集体管理条例》、《计算机软件保护条例》等规章制度为辅的法律体系。对于“微作品”著作权的保护参照其他作品。立法上的现状不能契合“微作品”著作权侵权防治的对策，法网不甚严密，因而对自媒体的保护力度上面容易失位。例如，在对“微作品”独创性鉴定标准上没有明确化，对责任的规定有待细化，尤其是在赔偿损失的认定上，除此之外还有对“微作品”著作权侵权的行为方式上也未明确。立法上的失位和法网不严，必然导致司法上的无所适从。
３．司法上的无所适从决定了难以对著作权妥善保护
除了在立法上的法网不严，在司法上也存在两方面的保护不周。
一方面，在司法中，纠纷的最终后解决方式无疑是诉讼。有关著作权的诉讼必然走民事诉讼程序。
我国《民事诉讼法》规定了起诉的必要条件，而其中第二项便是“有明确的被告”。不仅要求形式上即身份等信息的明确，也要求实质上即存在法律关系等的明确，如此才能进入民事诉讼程序。很显然，在自媒体环境下缺乏实名制基础，则难以用司法来保护。即便是经过实名认证，因自媒体服务提供商要保护用户信息，因此对于一般人员来说，难以获得准确的被告信息，使司法救济流于形式。
另一方面，在司法中，证据是决定胜负的关键。对于自媒体上的“微作品”著作权侵权，很少有自媒体人有取证意识，一些重大的侵权事件，由于自媒体人疏于举证，不能得到法律的救济。此外，侵权人可以删除自己发布的侵权品，使得被侵权人取证变得更加困难。
