侵犯著作权罪-行政裁决的规制及救济
侵犯著作权罪-行政裁决的规制及救济
来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
【摘要】明确著作权行政保护手段的法律属性，是完善行政保护的前提，现行行政保护手段主要有行政检查、行政强制措施、行政裁决、行政处罚和行政命令等。通过在著作权法和单行法中增加行政处罚的种类、明确处罚主体和处罚行为等，可以提高执法效率并有效遏制规模化的侵权行为；通过规范行政裁决的立案条件和民事诉讼证据规则的准用，可以平衡各方利益主体的权益，而合理规范行政裁决的救济途径，则可有效提高司法效率。
【关键词】行政保护、行政处罚种类、行政裁决、救济途径
一、行政保护手段的法律属性
涉嫌侵犯到版权及相关权益时，有权机关对涉嫌侵权行为可以行使询问、查阅、复制、现场检查、抽样、查封、扣押等职权，认定侵权行为成立，同时破坏社会主义市场经济秩序的，可以责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权复制品
及工具，并可处以罚款。对民事赔偿部分，根据当事人申请进行调解，调解不成，可提起民事诉讼。
下面具体分析有权机关行使上述职权的法律属性。
（一）询问、查阅、复制、现场检查、抽样等的法律属性
《行政处罚法》第36条规定，“除本法第33条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正的调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”不难看出，行政调查作为行政机关收集证据的一种重要手段，是现代社会行政机关运用非常广泛的行政管理方式之一，除知识产权行政管理领域，各类行政管理领域都需要运用行政调查手段。行政调查的调查权是管理权中的一项内容，凡有管理权者都有调查权。当行政机关在行使行政处罚权时，需要依据充分的证据，这就离不开行政调查。
尽管行政处罚法中出现了行政调查，但法律并没有对行政调查概念进行统一的规定，在学理上关于行政调查概念的界定没有统一，一般认为，行政调查是行政主体为了履行行政职责，实现行政目的，对行政相对人所实施的了解、收集和整理各种证据资料的活动。
从世界范围来看，只有韩国有关于行政调查的立法例。2007年韩国颁布实施的《行政调查基本法》，对行政调查的概念界定比较全面，其第2条规定，所谓“行政调查”，是指行政机关为收集作出决策或履行职务所必要的信息或资料，进行现场调查、阅览文书、抽样等或向被调查对象提出，提交报告、提交资料以及出席、陈述等要求的活动。”
（二）查封、扣押的法律属性
由于行政强制一方面是维护公共秩序、促进法律规范实施的保障，另一方面它的滥用又极易侵犯行政相对人的基本权利，因此学者们一直比较关注该领域理论的研究。德奥日等国有成熟的行政强制理论，它们所涉及的关于行政强制的架构几乎完全一致。正如我国台湾地区学者城仲模所述：“德奥日行政法学界对于行政强制之分类及学理说明，几乎一脉相承，即在‘行政强制’的上位概念之下，区分为‘行政上强制执行’及‘行政上即时强制’。”
我国2012年实施的《行政强制法》第2条规定，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。该法第9条列举的行政强制措施种类，包括查封场所、设施或者财物，以及扣押财物。
尽管我国关于行政强制的立法已经颁布实施，但争议远没有结束，不少学者认为行政强制措施是指行政主体为保障管理秩序或为实现行政目的而凭借的各种强力方法或手段，它只是行为的构成要素，而不是行为本身，与行政强制行为并不是同一个层次的概念。本文以为，著作权法中的查封、扣押属于行政强制法中的行政强制措施，对相对人的权利义务产生影响，是一种具体行政行为。
（三）认定侵权成立、责令停止侵权的法律属性
“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关，为了有效地管理经济，三权分立的传统必须抛弃。”目前，世界各国的总趋势是，行政机关可以获得对某些民事案件的裁判权。
美国具有多个享有行政裁决权的准司法联邦机构，如美国国际贸易委员会、联邦贸易委员会等。如美国国际贸易委员会根据国内企业申诉，如果涉案企业被裁定违反了美国《关税法》第337条款，美国国际贸易委员会将发布相关产品的排除令和禁止进口令。
狭义的行政裁决，是指行政主体根据法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。行政裁决是我国行政法律中的一项重要制度，如专利法中就有专利强制许可行政裁决的规定。
本文以为，“认定侵权成立”本质上即为行政裁决，是行政主管机关根据知识产权权利人的申诉，在查清事实的基础上，对嫌疑人侵权事实的一种认定。而“责令停止侵权”则是在认定侵权成立的基础上，为防止损害的进一步扩大，对侵权人采取的一种禁令或行政命令。
（四）罚款、没收及赔偿调解的法律属性
根据我国《行政处罚法》第8条规定，处罚的种类包括警告、罚款、没收、停产停业、暂扣或吊销许可证照及行政拘留等。暂扣或吊销许可证照的行政处罚，涉及相对人的行为能力，对市场经济主体而言是较严厉的制裁。行政拘留是行政处罚中最严厉的处罚种类，只有县级以上公安机关才有决定权。罚款、没收属于财产罚，是常用的行政处罚手段。
行政调解是指行政主体以第三人的身份，对当事人之间的纠纷进行调解、斡旋、达成协议等解决纠纷的活动。行政调解的主体是国家行政机关，行政调解遵循当事人自愿为原则，调解的对象是民事纠纷，尤其是知识产权、环境保护等专业性、技术性比较强而与行政管理有一定关联的民事纠纷。对侵犯著作权造成权利人损失的民事赔偿调解，是典型的行政调解行为，基于当事人意思自治原则，针对该行为不能提起行政诉讼，当事人可以向人民法院申请司法确认。
二、行政裁决的规制及救济
暴雪娱乐有限公司（以下简称暴雪公司）因与江苏环球数字文化体验园有限公司（以下简称嬉戏谷）产生版权纠纷，于2012年3月8日向国家版权局递交了行政投诉申请，请求国家版权局责令被申请人停止其侵权行为，拆除、销毁其侵权制品，并对被申请人给予行政处罚。后暴雪公司又提出，仅要求被申请人停止侵权即可。申请人请求事项的减少，是否意味着行政执法部门的工作就减轻了呢？答案是否定的，根据前面的分析，只有在裁定侵权行为存在的前提下，行政机关才可命令侵权人停止侵权。那么，如何规范行政裁决，保障公正公平的执法效果呢？
（一）行政裁决程序规制
行政程序是行政主体实施行政行为时应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。现代行政程序作为现代法治社会的制度性结构中的重要内容，其功能是其他制度所无法替代的。
国家版权局在著作权法的基础上，专门颁布了《著作权行政处罚实施办法》（以下简称《办法》），说明其把著作权的行政保护重心放在行政处罚的制裁方面，这其实是本末倒置。在著作权行政保护的一系列手段中，对侵权人侵权行为裁定是实施制裁的前提，也是解决问题的关键。
由于立法者的目的具有一定的倾向性，《办法》对行政裁决的程序关注不够，忽视当事人权益保护的平衡。
关于对行政裁决行为的程序规制，本文从以下几个方面进行了思考。
1.立案条件
投诉人除应当提交请求书、权利证明、侵权物品外，还需要明确权利内容，并注明其作品与侵权作品的对比关系。
在暴雪公司投诉嬉戏谷园区雕塑、建筑物侵犯其游戏人物形象及游戏场景的申诉中，其仅提供其游戏软件的权属登记证书，其官网中的游戏人物和游戏场景截图的公证。在此争议案件中，如果暴雪公司不能提供其权属初始登记作品信息，其指证嬉戏谷侵权的事实基础就难以确认。
版权权属登记证书仅仅是著作权的初始证据，没有承载作品的具体信息，与专利权权属证书不同，发明和实用新型专利证书包括了其权利要求书和说明书，承载了专利权人权利保护范围的信息。
2.民事诉讼证据规则的准用
“为了确保司法裁判的公平、公正，司法程序采用了一些不同于行政程序的原则，如当事人举证原则、双方辩论原则等正当程序。同样地，行政裁决作为一种准司法行为，决定了行政主体在裁决时，在思维方式上和程序上都应当明显区
别其他行政行为，应当强调其司法性。”鉴于行政裁决的对象是民事纠纷，行政机关应该按照民诉法的证据交换规则，将一方当事人提交的证据的副本，交付给另一方当事人。且行政主管部门应当按照民事诉讼法的举证责任分配原则，要求当事人承担举证责任。例如，行政主管机关处理暴雪公司与嬉戏谷的纠纷时，在嬉戏谷未取得暴雪公司申诉证据材料的基础上，行政机关要求嬉戏谷提交不侵权证据，是违反证据交换规则和举证分配规则的。
3. 调查取证权和行政强制措施权的行使
行政权设置与行使的合法性在于其公益性。知识产权是特殊的民事权利，在专利、商标领域，其权利的获得或维持都与公权力有密切的联系。一般的民事侵权通常不会涉及社会公众利益，相对专利权而言，侵犯著作权和商标权的同时，会涉及到市场经济秩序、消费者权益保护等公共利益问题。因此，法律设定，在确认实施侵犯著作权和商标权的基础上，要求侵权人承担行政责任等其他法律责任。特别是著作权法还规定，承担行政责任的前提条件是侵犯著作权的同时破坏社会主义市场经济秩序。
行政保护制度的架构，不能混淆国家行政机关与司法机关的分工，不能模糊个人利益与公共利益的界限。而且，应逐渐弱化行政执法权在裁决知识产权纠纷中的作用。只有少数对公共利益造成危害的情况下，才启动行政调查权等权力。
本文以为，可从以下方面考虑行政调查权的行使条件：一是侵权证据的充分性。权利人申诉，必须提交足够的证据证明嫌疑人侵权的事实，如果按照民诉法的证明标准，应当具有50%以上的盖然性。二是侵权人侵权的规模和行政机关取证的范围。对于商业规模的侵权行为，行政机关的取证范围不应当受到限制，仅仅规范其取证程序即可，但对于达不到商业规模的行为，取证范围应当严格限制，仅限于《民事诉讼证据的若干规定》第17条的规定范围。而对于强制措施权的行使，必须是已经有充分的证据证明侵权嫌疑人的侵权行为，否则不得为之。这里所谓“充分”，如果按照民诉法的证明标准，应当具有80%以上的盖然性。
（二）行政裁决救济途径的规制
行政裁决诉讼案件性质比较复杂，一方面该类案件是行政机关作出的具体行政行为，涉及行政权的行使，另一方面案件争议的焦点属于行政机关处理的民事争议。现行法律中明确对行政裁决不服的，应当向法院提起行政诉讼，行政机关作为被告，争议另一方当事人作为第三人。如此规定在现实中的结果是，无论行政机关作出何种裁决，都会对其中一方当事人不利，该方当事人向法院提起行政诉讼的概率非常大，行政机关总免不了成为被告，而另一方当事人仅以第三人身
份参加诉讼。为避免败诉，行政机关为了某一方的利益而冲锋陷阵。现行法律设置，不仅不利于纠纷的及时解决，还对行政资源和司法资源造成了严重的浪费，颠覆公平、公正的司法价值。
我国行政裁决的诉讼程序可以借鉴日本行政事件诉讼法（2004年）“当事人诉讼”制度的相关做法。日本行政法中的“当事人诉讼”有两种：一种是指对行政裁决不服的案件，一方当事人可就特别法律的规定，对行政裁决中的另一方当事人为被告提起诉讼，在学术上称为“形式当事人诉讼”；另一种是以公法上的法律关系为对象的诉讼，称为“实质当事人诉讼”。“形式当事人诉讼”的含义是：尽管在形式上是以法律关系的一方当事人为被告，属于当事人之间的法律纠纷，但实质上它是在对该法律关系进行了确认或者形成的行政裁决。”
本文以为，建立行政裁决“形式当事人诉讼”模式还要考虑以下问题：第一，法院应当通知行政机关作为第三人参与诉讼，原行政裁决停止执行；第二，应当赋予法院对这类案件所涉及行政行为的司法变更权，以保证公权力的完整、有效，以及避免权利冲突引发的问题；第三，尽管纳入行政诉讼体系，民事争议部分的证据规则应当参照民诉法规定；第四，当事人不得再就相关民事纠纷另行提起民事诉讼；第五，针对这类案件，对行政机关的考核，不应以变更或撤销行政裁决等为绝对参数。
著作权行政保护涉及的问题还很多，如侵犯“复制权”民事责任与行政责任的明确界限，这些都需要在著作权法修改时予以关注。
