侵犯著作权罪-戏访作品的著作权保护
侵犯著作权罪-戏访作品的著作权保护
来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
【摘要】随着互联网的迅速发展，有别于严肃的正统文化的狂欢似的亚文化以前所未有的速度迅速兴起。以戏谑和模仿为主的戏访作品作为著作权法上的独立作品，在宪法所保障的文艺创作和言论自由的权利之下。然而，又由于其所倚仗的戏谑和模仿的对象原作品本身就拥有受法律保护的著作权，戏访作品从出现之初就陷入侵权的漩涡中，在各利益的冲突之下，合理使用制度为戏访作品提供了一个合法的平台。
【关键词】戏访作品；恶搞；利益；合理使用
一、戏访作品的概述
（一）戏访作品的概念
戏访作品，译自英文“parody”,是指一部同时模仿和扭曲原作又取笑原作的作品。《布莱克法律词典》将知识产权中的parody定义为对知名作品进行转换性使用，以达到对原作品进行嘲弄、批判、讽刺或评论的目的，而不仅仅是利用原作品引起人们对新作品的注意。戏访作品作为一种艺术表现已经有较长的历史，但是作为一个法律术语在我国却并没有引起足够的重视。2006年《一个馒头引发的血案》（以下简称《馒头》）掀起了一场有关著作权法上侵权与否的龙卷风，同时也引发了法律界对戏访作品的关注和讨论。
戏访作品是独立的著作权客体。《著作权法实施条例》第二条将作品定义为文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
首先，戏访作品是对原有作品的一种转换性使用，是对原作进行评论、嘲讽、批判，其本身倚仗原作品但同时拥有作品所要求的独创性，它并不是对原作品的简单再现和重复，而是通过增加新的美学视角、理念或其他元素，使原作在使用过程中有了新的价值或功能。其次，戏访作品往往是对正统文化的一种嘲讽似的解构。戏访通过文字、图片、声音或者它们之间的结合对公众人物、知名作品或驰名商标等进行戏谑和模仿，从而达到一种讽刺和批评的效果，因此戏访作品一般都能够通过印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份，也就是说戏访作品可以以有形形式复制。故此，戏访作品是一种独立的著作权客体，受著作权法的保护。
（二）戏访作品与恶搞的区别
戏访作品通过对正统文化的戏谑和模仿，以一种滑稽和戏谑的姿态对一定事物进行讽刺和评论。戏访作品的出现是人们对自由以及幽默快乐的社会心理的追求，其对严肃的正统文化的戏谑和嘲弄表现出对权威的反抗。一直以来，它也成为人们喜闻乐见的文艺批评形式，是人们在现实生活中的平凡的精神追求。互联网的兴起则为戏访作品的的发展和繁荣提供了丰富的土壤，从《中华人民共和国恋爱法》到《血案》，网络成为戏访作品成长的一个基地。
戏访作品由于夸张性的幽默和讽刺效果使得其与网络上盛行的恶搞十分相似。虽然戏访作品和网络恶搞都带有荒诞、搞笑或讽刺的意味，但是作为法律现象两者却有着极大的不同。
作为对原作进行嘲弄性和讽刺性模仿的戏访作品是具有独创性并能以有形形式复制的独立著作权客体，是对原作的一种批评或评论。然而，网络恶搞则纯粹是在原作品的基础上，通过修剪、拼凑等达到搞笑娱乐的目的，其仅仅是对原作的一次嘲弄和调侃，并没有借助原作形成一个具有独立性的作品，充其量恶搞只是为了君一笑，并没有深层次的社会意义。如在法律界引起很大争议的《血案》。《血案》是通过对电影《无极》的画面剪切和重组，同时借助中国法制频道的播放形式讲述一个连环相扣的杀人案，期间极尽搞笑之能事。《馒头》作者制作《馒头》之初衷即是为了表达其对《无极》的不满，对《无极》中所出现的漏洞和炒作进行批判，同时在《馒头》中涉及对城管、商业广告、无证摊贩等的批判。《馒头》已经超越了单纯的搞笑，其所体现出的批判和评论已经构成具有独创性的戏访作品。相比之下，在网络上出现的诸多恶搞视频、恶搞图片、恶搞歌曲等等，由于仅限于单纯的娱乐搞笑并未体现太多的智力活动而难以成为戏访作品，从而仅仅是沦为简单的搞笑模仿作品。比如说2012年风靡全球的《江南style》，从四川熊猫助阵熊猫守护使大赛大跳《江南style》到北京课间操上小学生齐秀《江南style》，再到江苏海警部队借助《江南style》解压以及备受争议的张家界《江南style》，由于他们均是以滑稽、搞笑、雷人的形式对鸟叔的《江南style》的简单模仿，并没有超越模仿作品的局限。又比如说前阵子备受关注的“恶搞杜甫”、根据《舌尖上的中国》而兴起的《舌尖上的人大》等等“舌尖体”以及以各种形式出现的《最炫民族风》等等它们都仅仅是平常生活中的一味笑料，都没有达到著作权法中作品的要求。
二、戏访作品的著作权保护
戏访作品作为独立的著作权客体，理应受到著作权法的保护。但是由于戏访作品本身糅杂着原著作权人、戏访者以及社会大众三方利益，在寻求利益的最大化过程中三方发生纠纷已是在所难免，从《馒头》所带来的法律纠纷和大讨论就可见一斑。随着社会的发展以及互联网的盛行，类似于《馒头》的纠纷必将会层出不穷。如何构建一个三方利益平衡机制已经成为当务之急。对此，我国可以从国外的相关规定中寻求出路。
（一）国外对戏访作品的规制
1.美国
美国将戏访作品纳入合理使用的范畴之内予以保护，即只要戏访作品构成了对原作品的转化型使用就能够以合理使用制度对戏访作品予以保护。戏访作品是在原作的基础上增加戏访者新的视角和内容等等，从而使戏访作品本身具备新的价值和功能，并且能与原作具有本质上的区别，其新颖性能够达到著作权法上所要求的独创性，从而能成为具有独立地位的著作权客体。
戏访作品由于对原作构成转化性使用，符合著作权法关于鼓励和促进科学技术的发展这一目标。但是又由于戏访作品涉及到对原作的引用，因此在判断戏访作品是否属于合理使用时必须要满足四个因素：（1）使用原作品的目的与特征，比如说是否是以商业为目的，但是其商业性的目的并不一定就会使戏访作品侵权。（2）受著作权法保护的作品的性质。主要涉及到其作品是否已经发表以及其本身的价值。（3）使用作品的数量和质量。由于戏访作品的一个特征即是在原作品和戏访作品之间构架一种联系，使受众能够联想到原作，这就不可避免的会对原作进行引用，有时候甚至会是对原作中最突出和经典的画面、对白等部分进行引用。（4）使用行为对受保护的作品的潜在市场和价值的影响。戏访作品由于对原作进行否定和讽刺，其可能会导致原作潜在市场的损失，但这并不构成侵权。只有戏访作品在市场上对原作产生替代性的威胁时，才会受到法律的否定。
除了以上关于合理使用的四个因素之外，美国在对戏访作品的保护上还遵循着目标和手段的标准。即戏访作品引用原作的材料是为了评论原作品。原作品是评论的目的而不是手段，否则的话，戏访作品将不再是合理使用的保护范畴之内。
2.法国
法国直接通过明确的法律规定对戏访作品进行保护。法国《知识产权法典》L.122—5第四款明确规定：“作品发表之后，作者不得禁止······不违反有关规定的滑稽模访、讽刺模仿及漫画”。法国对戏访作品的规定较为宽松，只要戏访者不是直接损害原著作权人的人格和声誉，同时，戏访作品不能引起公众的混乱或者说不能盗用原作的意图，就在法律的保护范围之内。
3.德国
德国给予戏访作品较为宽松的保护。戏访作品为了达到嘲讽和批判的效果而引用原作是否构成侵权并不以有没有必要引用原作材料或多大程度上引用的原作有直接关系，只要戏访作品和原作之间有着本质的区别。德国对戏访作品的保护充分考虑到宪法的表达自由，以及其宽松的标准，在《德国著作权法》第十二条第二款规定允许戏访者对已发表的作品的使用。德国对戏访作品也有着要求即应该与原作品存在一定差别，不至于混淆。同时，戏访者必须是针对原作品进行评论，而不是直接针对第三人或原作者。
以上国家关于戏访作品的规制充分显示出对戏访作品的宽容，即只要戏访作品是构成转换型使用或与原作具有本质的区别，并且不是直接的人身攻击和辱骂，就会在法律上或以“合理使用”或以独立的戏访作品受到保护。应该说，以上国家的规定是在对戏访作品做一定限制的基础上充分考虑言论自由、创作自由，体现出对戏访者利益的一种认可，同时也表现出对社会大众所追求的文化多元化的一种肯定。随着社会的发展，法律的规制应该能够与所处的社会相适应，并且能最大程度上促进社会的发展。
互联网时代的来临呼吁一个自由和民主的社会，让所有的人能自由表达，严肃的亦或是滑稽的观点在社会的竞争和交锋中碰撞出智慧和民主的火花，以期推动社会朝着民主和自由的方向前行。
（二）我国著作权法对戏访作品的规制
戏访作品作为一种具有独创性的著作权客体，我国现行著作权法并没有对其作出特殊的规制，而由于戏访作品本身兼具三方不同利益的特殊情形下注定了对戏访作品的规制不能够马虎了事。
1.我国现行著作权法缺乏对戏访作品的规制
我国《著作权法》第三条以列举的形式将作品归纳为创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，在全篇中并没有如法国《知识产权法典》那般将戏访作品独列出来加以强调。当出现类似《馒头》那样的法律纠纷时，法官难以直接通过法律的明文规定给予戏访作品充分的保障。
那么，戏访作品能否以改编作品而得到法律的保护呢？著作权法第十条将改编作品认定为改变作品，创造出具有独创性的新作品的权利。改编作品系在原作的基础之上进行相应的改变，同时符合著作权法要求的独创性的作品，这与戏访作品引用原作对原作进行嘲讽和批判有着异曲同工之处，但是改编作品必须经过作者的同意才能实行使得戏访作品不可能是改编作品。戏访作品的出现是顺应人们对言论自由和创作自由的渴望，也是文化多元和民主社会的需求，其本身所具有的对原作的嘲弄和讽刺注定了其以草根文化或者说“低俗文化”的姿态出现在正统文化的视野中，这也就注定了戏访者不可能在事先得到原著作权人的同意。事实上，绝大多数的著作权人会觉得戏访作品是对其本身的一种伤害和蔑视。倘若将戏访作品视为改编作品这无疑将是对戏访作品的一种扼杀，也必会压抑那本有法律扶植的创造力。
2.戏访作品应纳入合理使用范畴予以保护
作为宏观的利益平衡机制的“合理使用”能在很大程度上兼顾原著作权人、戏访者以及社会大众的利益。冯象先生就在其《修宪和戏访》一文中将“合理使用”定义为“为防止抽象物(作品)上设立的产权过度膨胀，压抑或损害公共利益和公民基本自由，任何产权不得未经谈判即划定疆界而拒绝公有”。合理使用制度突破著作权法为著作权人设置的权利界限，给予他人使用原作的权利，同时也设定了其权利的疆界。
著作权法将“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”视为合理使用。文化的传承和发展离不开先辈们的智慧结晶，在很大程度上后继者都是“站在巨人的肩膀上”。现实生活中不乏合理使用对戏访作品的保护的惯例。比如说戏访者戏访没有著作权的作品，这时候并不构成著作权法上的侵权。《中华人民共和国恋爱法》对《中华人民共和国合同法》的戏访即是明证。或者说在戏访作品中由于戏访者仅是少量的引用原作的材料而将其视为合理使用的范畴。事实上，在社会生活中，戏访作品适用于“合理使用”外已经得到人们的认可，尽管在法律上没有予以明文规定。
苏力老师在其《法治及其本土资源》提到：一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。因此，《著作权法》应该通过相应的修改或者司法判例确认“合理使用”外延及戏访作品的规定。
抽象的一般规则适用于具体案件时，并不能像“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”这句话所表述的那般明了简单，特别是在涉及到有着多方利益纠葛的戏访作品更是必须进行理性的分析和判断。结合美国判例关于合理使用的四要件以及戏访作品本身的特殊性，戏访作品在适用“合理使用”时应该考虑以下几个方面。
首先，戏访作品在认定“合理使用”时应该将标准定得更宽泛一些。一般的作品为介绍或评论作品问题时，将引用限定为”适当“。也就是说引用的范围有个度的要求。然而，戏访作品由于是对原作的戏谑和模仿以达到嘲弄和批判的目的，这就需要唤起人们对原作的回忆。有时候为了达到这个效果，戏访者会引用原作中经典的场景和对话，也会大量使用原作的材料。如在《馒头》中就引用了《无极》中比较经典的人物和画面。因此，在确定是否是合理使用时应该将戏访作品与一般作品区分开来，并视具体的情况而定，这就需要充分发挥法官的自由裁量权。
其次，戏访作品必须是以原作品为批判对象，并且具有相对独立性。根据波斯纳所说的戏访“目标/手段”标准，戏访作品必须是以原作为批判目标而不是以原作作为批判某以社会问题或社会现象的手段，否则引用就不再是必须的。对原作的引用很可能就会成为一种搭便车的侵权行为，这对于合理使用的节省智力劳动的功能也是一种伤害。同时，戏访作品必须是具有独立性的作品，其援引原作品对原作品进行的批判本身构成著作权法上的合法的作品，而非依赖原作而使其成为原作的替代品。戏访作品的存在必须具有其本身的合法合理的理由，而不应该说与原作有着相同思想和表达的替代品。
最后，对戏访作品是否是合理使用不能以原作品的市场和价值影响为判断标准。作为以嘲弄、讽刺等形式对原作进行否定的戏访作品，其不可避免地会在一定程度上影响到人们对原作的看法，从而会在一定程度上影响原作品的市场占有率。《馒头》之后很多人在网上批判《无极》就是一个典型的例子。
戏访作品会导致原作品的市场减少的一个假设前提是消费者是狂热的追逐分子而不具有理性。显然，这种前提假设是不成立的。戏访作品作为具有一定趣味性和艺术性的作品能吸引大批消费者，并且能使消费者了解到原作品的一些缺陷，从而使一批消费者放弃去消费原作品的欲望。但是消费者作为一个理性的个体，他们自己有基于自身智识和经验的判断力，能理性地看待戏访作品。即使一部分消费者受到戏访作品的蛊惑而放弃原作品的市场，那也只能说是原作品本身具有一定的缺陷，也仅是市场规律本身所发挥的作用。就整个社会而言，消费者的流动是非常正常的，社会财富并没有因为原作品市场的可能减少而较少。只要戏访作品不构成对原作品的替代，原作品的市场和价值就不能成为合理使用的判断依据。
自由思考，自由表达，畅所预言，是探索和传播真理的不可或缺的途径，也是知识进步和繁荣的必需品。批评不自由，则赞美无意义。戏访作品是人们自由表达思想的方式，也是自由创作的一种形式，更是文化多元化以及社会民主化的催化剂。著作权法必须给予戏访作品以充分的保护。
