侵犯商业秘密罪-谈竞业限制与商业秘密保护的关系

侵犯商业秘密罪-谈竞业限制与商业秘密保护的关系

来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）

一、竞业限制的概述

1．竞业限制的含义及分类

竞业限制的含意分为狭义和广义。本文主要从离职竞业限制的角度来剖析，即狭义上的竞业限制，指权利人有权要求与其具备特定民事法律关系的特定人不为针对自身的竞争性行为。狭义和广义的竞业限制区别主要在于：特定的行为和特定的人是狭义竞业限制禁止的客体和禁止的主体。而禁止的主体必需是与权利人具备特定的民事法律关系，如委派、雇佣、转让乃至缔约前的协作关系等。比如我国《公司法》对董事和经理任务的规定是狭义竞业限制。再比如我国《劳动法》中第22条是对于保守企业商业秘密的规定、《专利代理条例》中第20条是对于专利代理人竞业限制的规定、《经纪人管理办法》中第17条、第18条是对于经纪人行为准则及禁止事项的规定等等，均属于狭义竞业限制的范围。

根据法律的效力，竞业限制可以分为法定竞业限制与约定竞业限制。法定竞业限制是竞业限制被法律直接赋予了强制约束力。依据《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术类以及负有保密义务的职工，同时其约定的内容不能违法律、法规的规定。约定竞业限制是雇主与雇员在法律规定的范围内对竞业限制的相关事项作出的商定。雇主可以与负有竞业禁止义务的雇员约定，在劳动合同期限届满或解除后的一定期限内，不能到与本单位生产、经营等同类有竞争关系的其余单位工作，雇员也不能从事与本单位有竞争关系的同类业务的相关工作。如果雇主与雇员之间没有对竞业限制进行商定，那么双方之间就不可能产生竞业限制义务。

2．竞业限制的理论基础

目前学术界关于竞业限制的理论基础主要有四种理论：“代理成本”理论、忠诚义务的劳动、合理限制竞争原则、诚实信用原则。在四个理论中，代理成本理论和忠诚义务的劳动主要体现的是在职的竞业限制，而合理限制竞争原则和诚实信用原则主要体现的是离职竞业限制。设立离职竞业限制的主要目的是保护用人单位的权利，使劳动者的权利得到救济。以下简要分析合理限制竞争原则和诚实信用理论。

3．合理限制竟争原则

在市场竞争激烈的情况下，有两种方式可以实现统一的市场自由与次序：其一，市场主体的竞争行为是靠竞争法等法律来约束，其二，通过明示或默示的合同来约束特定当事人的竞争行为。而第二种方式体现了合理限制竞争原则。合理限制竞争的含意包括：(1)是明示合同的义务，如合同的双方当事人商定一方不可以从事某些商事活动。(2)如果没有明示当事人义务，可以按照相关商业行为的准则来承担默示的合同义务。(3)如果法律保护默示合同义务，那么合理限制竞争义务便是法律义务。合理限制竞争原则适用于市场交易中的各种竞争关系，竞业限制一样实用于该原则。竞争的合理限制是通过法律调整来保证，如经过用人单位与离任劳动者签订限制协议来实现对竞争、自由就业的约束。

4．诚实信用

(1) 诚实信用的含意。诚实信用要求在市场经济活动中的参加者讲诚信、守诺言，在合法的情况下维护自身的权利。在劳动合同关系中，诚信原则表现为雇员在受雇期间，应该履行自己的职责，诚实行事，忠于雇主，尽最大努力完成自己的工作。雇员诚实信用原则的规定体现在：我国《劳动法》第3条第2款的规定。(2)离职后雇员的诚实信用原则。诚实信用原则主要表现为：雇员在受雇时期应该遵照竞业限制的商定，不能从事与雇主相竞争的业务。但是，普通员工离职后，是否有义务遵守竞业禁止条款，如果没有遵守就是不是诚信?答案是否认的。由于雇员有自由就业的权利，我国法律没有规定离职的雇员有责任继续忠于他们以前的雇主，尽最大努力来促进前雇主的业务。要求离职的雇员保持对前雇主的忠诚，尽最大努力来促进前雇主的业务，虽然是一个平衡点，但这不符合雇主和雇员的利益。

5．我国竞业限制的立法现状

目前，在中国对商业秘密的保护还没有专门的法律规定，并且也没有完整的竞业限制协议制度，其相关的规定依旧分散于各法律、法规中。我国《反不正当竞争法》第2条、第10条分别规定了经营者的任务、侵犯商业秘密的行为。《劳动合同法》第23条、第24条明确了竞业限制的内容。由此可以看出，我国竞争法律规范体系是基于企业商业秘密的维护，不是以竞业限制制度的理论基础为出发点。

二、竞业限制与商业秘密保护的关系

我国学术界认为，保护企业的商业秘密是竞业限制的目的，而企业存在需保护的商业秘密是其前提。竞业限制制度以及竞业限制协议必须要有商业秘密的存在才能建立。如果企业没有商业秘密，那么竞业限制也就无从谈起。可以说，竞业限制制度是商业秘密保护制度的必要补充。

具体来说，主要有以下几个方面：(1)竞业限制制度具有优先权保护。商业秘密具有事后性的特点，事后性使权利人无法预期后果，还可能将要保护的秘密泄露或公开，使权利人处于劣势地位。竞业限制制度是劳资双方事前签订了协议，通过限制原雇员的一些竞争权利从而避免原雇主的商业秘密被侵犯。这种预先协议弥补了商业秘密保护制度的不足。(2)竞业限制制度在减轻举证责任方面发挥着重要作用。被侵犯的权利人想要经过商业秘密保护制度来维护自身的合法权益，首先举证争议对象须要满足三个构成要件秘密性，保密性和价值性。其次，权利人还须要举证对方经过非法手段获得或者使用了其商业秘密。因而可见商业秘密保护制度在很多时候不能很好地保护权利人的合法权益，竞业限制制度则减少了权利人的举证责任，只需对方违反了竞业限制约定，权利人就能获得法律上的救济。

但是，通说及立法过于强调竞业限制与商业秘密保护的密切关系，较少关注两种制度的区别。竞业限制与商业秘密保护的是两种权利：商业秘密是一种财产权利，商业秘密是一种特殊的无形的财产权，即是知识产权；竞业限制是一种限制权利。竞业限制尽管限制了劳动者在一定时期的合法权利，但同时给予职员一定的经济补偿。两者的差别有：(1)保护的对象不同。商业秘密保护的是拥有实用性并经权利人采取保密措施的技术、经营信息，未经许可不能披露、使用。竞业限制保护的是具体的管理和技术领域，制止同一业务。(2)存在依据不同。保密义务由法律直接规定，也是劳动合同中的随附义务。我国《劳动法》、《合同法》规定了劳动者的保密任务。只要商业秘密处于秘密状态，义务人总有保密的任务。保密协议是用书面的形式来约束保密的范围、违约金、举证责任。(3)期限不同。竞业限制的期限是由雇主于雇员自由商定，该期限包括劳动关系的存续、终止或解除后一段期间，但商定的劳动关系终止或解除后的期限最长不得超过两年。而商业秘密是无限期的。

以上分析可以看出，竞业限制目的并不是仅在于保护雇主的商业秘密。应该说，竞业限制是保护雇主合法的利益，尽管这大多是指商业秘密。因此，我国竞业限制制度保护的对象局限到技术秘密和商业秘密是不合理的，应该向国际靠拢，将雇主的合法正当利益确定为竞业限制保护的对象。

三、对我国竞业限制制度的思考

竞业限制与商业秘密保护是两种不同制度，不能混为一谈，应当依据其理论基础来进行立法，完善现行立法中存在的问题。竞业限制的设置应当遵循权利位阶和“比例原则”，把劳动者权利保护放在重要的地位。

根据我国《劳动合同法》规定，竞业限制的对象是“知悉其商业秘密的劳动者”。如公司的高级管理人员，科研人员、技术人员以及市场策划、营销、会计等关键岗位，可能成为竞业限制的主体。至于如何判断劳动者是否“知悉商业秘密”，法律并未做出具体规定。在实践中可以根据具体的情形来分析，如公司的秘书，虽然工作不是很高，但通过会议、记录管理和分发文件等活动可能知道商业秘密，如果用人单位可以证明，应视为竞争限制的对象。至于其他劳动者，不该视为竞业限制的对象。对竞业限制对象的限定，必需以用人单位有需保护的合理利益为必备的前提。对竞业限制的运用必须是谨慎的，不然会对社会就业造成很大的障碍，造成人力资源的不必要的浪费。其次，竞业限制的对象与受保护的法律利益的范围有密切关系，不应仅限于为“知悉本单位商业秘密的劳动者”。如果竞业限制被界定为“知悉本单位商业秘密的劳动者”，这无疑是竞争条款作为保密条款，使二者同等起来了。

综上所述，竞业限制的对象可以界定为：知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有严重影响的劳动者。根据这一原则，企业可以明确竞业限制义务主体：掌握企业核心机密的高层管理人员或者高级科研人员；接触到企业重要秘密，如某种产品的关键技术职员；掌握企业市场动向，提供情报、销售渠道、客户名单等方面的管理，做好市场策划和营销人员的保密工作；了解企业财务状况、成本、利润率、价格调整方案等重要财务信息的财务会计人员；经常参加高级管理层的业务会议、会议纪要、翻译，并管理和散发企业重要文件的秘书人员等等。