侵犯商业秘密罪-司法实践中重大损失的认定
侵犯商业秘密罪-司法实践中重大损失的认定
来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）
一、问题的引出
（一）《协议》内容与侵犯商业秘密罪条文规定的对比
在分析《协议》所涉及的有关侵犯商业秘密罪的内容之前，有必要先对我国刑法中关于本罪的规定加以梳理。根据我国《刑法》的规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，能够构成侵犯商业秘密罪：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。该条第2款规定，明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。根据该条第3款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该条第4款规定，本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
此外，《刑法》对单位侵犯知识产权罪的处罚做出了规定，据此单位犯侵犯商业秘密罪时，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照侵犯商业秘密罪的规定处罚。概言之，我国刑法对侵犯商业秘密罪的规定，具有如下要点：
第一，受保护的商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
第二，本罪在客观方面有两个问题需要分析。首先，依据刑法条文规定，侵犯商业秘密的行为方式共有前述条文表述中的四类。其次，构成本罪要求给商业秘密权利人造成重大损失。
第三，本罪的主体是一般主体，包括了自然人与单位。
第四，本罪的主观方面为故意。
以我国刑法对于侵犯商业秘密罪的规定为指引，分析《协议》中有关侵犯商业秘密的各项规定，可以发现《协议》中涉及侵犯商业秘密罪的相关内容要点如下：
1.客观方面之侵犯商业秘密的行为方式。
根据《协议》的规定，中国应列出构成侵犯商业秘密的其他行为，尤其是以下三种：第一种，电子入侵；第二种，违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务；第三种，对于有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用。《协议》规定，中方的刑事程序和处罚至少将处于非法目的，通过盗窃、欺诈实体或者电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为。显然协议中所规定的侵犯商业秘密的行为方式，通过对刑法条文的解释，特别是对其中“其他不正当手段”的解释，能够为我国侵犯商业秘密罪规定的行为类型所包含。而对于协议中提到的“诱导”行为，则可以根据共同犯罪原理对之按照教唆犯进行处理。
2. 客观方面之重大损失的认定。
根据《协议》的规定，双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动刑事调查前提的要求。作为过渡措施，中方刑事执法门槛的“重大损失”可以由补救成本证明。例如为了减轻给商业运营带来的损害，而产生的成本；为了减轻对商业计划带来的损害，而产生的成本；为了重新保障计算机或其他系统安全，而产生的成本。作为后续措施，则需要取消将商业秘密权利人确定发生的实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提要求。
过渡措施中要求，允许通过补救成本来证明侵犯商业秘密罪中的重大损失。法律的安定性，是法律所追求的价值之一，然而司法工作的目的在于协调。
3. 刑法具有相对稳定性，但也需要适应不断变化发展的社会生活，故而需要解释。
4.此时刑法教义学的任务，就在于讨论如何将补救成本解释进重大损失之中。通过解释的路径将补救成本融入到侵犯商业秘密罪中的重大损失之中，是当下较为适宜的方案，这也是本文所关注的问题的核心。
5.主体与主观方面。根据《协议》的规定，双方应确保所有自然人和法人均可承担侵犯商业秘密的法律责任。换言之，其要求自然人、组织、法人均可以成为侵犯商业秘密罪的主体。如前所述，我国刑法中不仅规定了自然人侵犯商业秘密的情形，还在《刑法》规定了对单位侵犯商业秘密罪的处罚。此外，《协议》要求对于故意侵犯商业秘密的行为可以适用刑事程序和处罚。显然，《协议》中对于主体与主观方面的要求，与我国刑法的规定是相契合的。
纵观《协议》中涉及侵犯商业秘密罪的规定，可以发现其大部分内容与我国刑法的规定是相吻合的，其中需要进一步讨论的主要问题是补救成本能否用于计算本罪中的重大损失。
以此为问题核心，下文将首先分析目前司法实践中是如何认定重大损失的；此后，结合司法实践中的做法尝试将补救成本解释进重大损失之中。在进行相应的展开之前，有必要先对除刑法典之外，其他涉及本罪中重大损失认定的相关法律规定加以梳理，这将有助于理解司法实践中的做法，并为论证补救成本的运用提供支撑。
（二）重大损失认定的规范依据梳理
在追诉标准方面，2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（现已失效）第65条规定，侵犯商业秘密，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的，应予追诉。
根据2004年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定，侵犯商业秘密，给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的，应予立案追诉。此外，2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。
在重大损失数额计算方法方面，往往参照侵权行为人应当承担的民事赔偿数额来计算，具体而言包括两条思路，即参照《反不正当竞争法》与《专利法》。根据2019年修正后的《反不正当竞争法》规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。同时，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。2008年修订后《专利法》规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）对于计算方法进行了细化。其第20规定，权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。其第21条规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。
通过前述法律规范的梳理，可以发现对于重大损失的数额计算，其中最为核心的内容是权利人的实际损失与侵权人获得的利益，此外还涵盖了如许可使用费、制止侵权的合理开支等。通过下文对案例的整理也能发现，这些要素也正是判决书中用以说明重大损失的关键之所在，但是在这之中并没有关于运用补救成本的直接、明确的依据。
二、司法实践中重大损失的认定
为了解司法实践中是如何认定本罪中的重大损失，下文将从普通的刑事判决书和刑事审判指导案例两个方面出发，总结其司法适用规则。
（一）判决书整理
笔者从“威科先行”下载“侵犯商业秘密罪”罪名下的所有刑事判决书，并从中筛选出与重大损失认定有关的判决书共计82件。根据计算方法进行分类。
其中，重大损失的认定标准包括了：实际损失、侵权人获得的利益、商业秘密自身的价格、研发成本、补救成本等。其中以实际损失或侵权人获得的利益来计算重大损失的判决书最多，此外也存在不少计算方法模糊的案件。
值得注意的是，实践之中已经出现了依靠补救成本来认定重大损失的案件，不过数量很少仅有1件。具体而言，司法实践中对于重大损失的认定具有如下特点：
1.认定标准种类多，但以实际损失或侵权人获得的利益为主。除去计算方法模糊的判决书之外，在有明确计算标准的案件中，约有68%的案件是通过诉诸这样的方法来认定重大损失的。其主要原因在于这样的认定方案符合相关法律规定的要求，且计算方法较为明晰，具有一定的操作性。
2.部分案件中，计算方法模糊。在重大损失计算方法模糊的案件中，其大致可以分为两类情形：其一，如在冀某等二人侵犯商业秘密案中，计算方法模糊的原因在于判决书中直接表述为存在损失，但对其中的计算方式没有提及。
其二，有的判决书中，其计算方法模糊的原因在于多种损失表现形式混同。例如，侵权人获得利益与研发成本混合；实际损失与侵权人获得利益混合；实际损失、侵权人获得利益、研发成本混合；等等。
3.值得注意的是，司法实践之中已经出现了对于补救成本的讨论。在蔡某拿、蔡某刚侵犯商业秘密案中10，被害单位在发现其生产的酒的防伪溯源数据被人非法复制、使用后，被害单位为保护合法知识产权不受侵害，多次进行技术升级。其采购了防伪密管系统，将原有防伪标签升级为安全芯片防伪标签，额外支付费用为87万元。这里的87万元，实际上就是为了重新保障计算机或其他系统安全而产生的补救成本。法院在判决书中，最终将这笔补救成本用以认定侵犯商业秘密罪中的重大损失。
（二）指导案例整理
关于侵犯商业秘密罪中重大损失认定的刑事审判指导案例，笔者共收集到5件。通过对这些指导案例的梳理，能够发现我国司法实践中对于重大损失的认定呈现出逐步细化的特点。
在第67号指导案例昌达公司侵犯商业秘密案中，对于重大损失的判断，要求一般依据侵犯商业秘密行为给权利人造成的经济损失数额计算。经济损失数额一般为被害人的实际损失，如商业秘密的研制开发成本，侵犯商业秘密行为致使被侵害人遭受技术及信息转让方面的损失等等。被害人实际损失难以计算的，可以参照行为人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际非法利润来认定
此后的指导案例，大致承继前述的认定方案，并开始强调参照《反不正当竞争法》的规定进行认定。总结出来的计算规则为：对于能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；对于权利人的损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。在第519号指导案例李宁侵犯商业秘密案中还提到，当权利人的损失数额与侵权人所获得的实际利润难以认定时，需要法官考量如下因素做出合理的裁量：1.商业秘密的成本。包括了开发成本、保护商业秘密的合理支出；2.侵权人使用商业秘密之前的获利情况与使用之后的获利大小；3.考虑商业秘密新颖程度等因素，确定合理预期的未来收益。
而在第1005号指导案例伊特克斯公司、郭书周等侵犯商业秘密案中，则开始强调参照《专利法》的规定来进行认定。其认为重大损失的计算方式主要存在四种：1.权利人的实际损失；2.侵权人的获利；3.商业秘密许可费；4.商业秘密的自身价值。基于文义解释优先的原则，应当优先计算权利人的实际损失。此外，权利人实际损失与侵权人的获利数额，需要根据《若干规定》规定的具体计算方案进行。
虽然根据《协议》《意见》的要求，需要将补救成本解释进重大损失之中。纵观司法实践中重大损失的认定方案，实际上对补救成本的运用很少，且补救成本的体系定位并不清晰。在目前的权利人实际损失的计算方案中已有较为明确的标准，其显然不能涵射补救成本，这就提示需要尝试其他的解释路径。
