侵犯商业秘密罪-侵犯商业秘密罪最新司法解释
侵犯商业秘密罪-侵犯商业秘密罪最新司法解释
来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）
一、侵犯商业秘密罪最新司法解释的出台背景
（一）侵犯商业秘密罪的原有司法解释
2004年、2010年分别出台的专门性司法解释中，针对侵犯商业秘密罪的解释内容较为细致，可为司法机关提供具体明确的指导。例如2004年的解释一第七条即明确指出，侵犯商业秘密罪中重大损失的认定，应以50万元为界限，对于造成损失数额在50万元以上的，应以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。如果造成的损失在250万元以上的，则应当认定为造成特别严重的后果，对此行为应判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。2010年出台的解释更是在此基础上作了扩充性的规定。质言之，2010年出台的解释不仅规定“给权利人造成的损失超过50万元的”属于侵犯商业秘密罪追诉的范畴，而且认定有另外三种情形之一的，也构成侵犯商业秘密罪。
对于侵犯商业秘密罪的原有司法解释内容，可作如下解读：
第一，原有解释确定了侵犯商业秘密罪的追诉标准。
刑法第二百一十九条明确限定，只有“给权利人造成重大损失”的侵犯商业秘密的行为，才能构成侵犯商业秘密罪。也即，只有侵犯商业秘密的行为造成了现实的危害结果，方能触犯刑法第二百一十九条。可见，侵犯商业秘密罪是结果犯而非行为犯。依照2004年的司法解释，给权利人造成的损失超过50万元的，属于“给权利人造成重大损失”。而2010年的司法解释则规定，除了“给权利人造成的损失超过50万元的”情形之外，“因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；致使商业秘密权利人破产的；其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”也属于“给权利人造成重大损失”。概而言之，2010年司法解释针对侵犯商业秘密罪的追诉标准有如下特点：首先，具体追诉标准被扩大化，即将2004年司法解释确定的一个具体追诉标准扩充至四个。其次，多种追诉标准同时存在。质言之，不仅有从商业秘密受害人出发的财产损失标准，且存在以违法主体通过实施侵害商业秘密行为取得违法所得的获利标准，还有致使权利人破产的危害结果标准。最后，追诉的具体标准与抽象标准同时存在。也即，前三种追诉标准，包含损失数额、违法所得数额、破产结果等较为具体的结果。而第四种“其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”则属于抽象标准。
第二，原有解释确定了侵犯商业秘密罪升格处罚的具体标准。
2004年的司法解释对该罪升格处罚情节“造成特别严重后果”的情形作了较为明确的限定。从该司法解释不难看出，给权利人造成的损失超过250万元的，即属于升格处罚的情形。值得注意的是，该升格处罚的具体标准与普通处罚情节的追诉标准显然不同。质言之，作为追诉标准的普通情节“给权利人造成重大损失”的情形，司法解释规定了四种情形。但是，作为升格处罚情节“造成特别严重后果”的情形，司法解释则仅规定了一种情况。
（二）侵犯商业秘密罪新司法解释的必要性
原有两个专门性司法解释中涉及侵犯商业秘密罪的规定，对于司法主体办理此类案件所具有的积极作用自不待言。不过，在长期的刑事司法适用中，侵犯商业秘密罪的司法适用不断提出新的且迫切的要求。
第一，侵犯商业秘密罪追诉标准的相关数额应适当降低。
与著作权、专利权等知识产权不同，商业秘密系由权利人自行采取保密措施予以保护的权利，其难以具有排他、独占的支配性。相对于著作权、专利权等，商业秘密本身的界限又相对模糊。因此，商业秘密遭受侵害的危险性及危害后果等通常超过著作权、专利权等其他知识产权。为了加大对商业秘密权利人的司法保护力度，司法实践中主张降低侵犯商业秘密追诉标准的呼声日益高涨。原有司法解释以造成经济损失50万元或者获取违法所得50万元作为追诉标准确实过高，故降低侵犯商业秘密罪追诉标准的相关数额具有必要性与紧迫性。
第二，侵犯商业秘密所致财产损失的计算应区别性对待。
刑法第二百一十九条明确将侵犯商业秘密罪设定为结果犯，以给权利人造成的财产损失作为刑事追诉乃至升格处罚的标准，故财产损失的计算在侵犯商业秘密罪的认定过程中具有不言而喻的重要作用。但是，侵犯商业秘密罪的行为具有多种形态。既有以不正当手段获取他人商业秘密之后实施侵害的，也有基于合同、约定等途径合法获得他人商业秘密之后实施侵害的，还有明知他人实施侵害商业秘密行为而在此基础上实施进一步侵害的。在具体的侵害方式上，有些是自己使用，有些则是披露并允许他人使用。显然，不同手段的侵害商业秘密的行为对其所造成的后果与损失并不是完全相等的。以违反约定披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密为例，其与行为人获取商业秘密后尚未披露或使用的情形完全不同。他们所造成损失金额的计算方法理应有所区别。也即，应当根据不同行为的社会危害程度，规定不同的损失计算方式。无论是2004年的司法解释还是2010年的司法解释，都没有涉及此点。
二、侵犯商业秘密罪新司法解释的主要内容
本次两高针对办理侵犯知识产权刑事案件最新出台的司法解释总共十二条，其中针对侵犯商业秘密罪的解释内容就占了五条。大体而言，新司法解释针对侵犯商业秘密罪作了如下规定。
（一）侵犯商业秘密罪的行为方式
从刑法第二百一十九条对侵犯商业秘密罪相关内容的规定和描述来看，其客观危害行为包括四种：第一，以不正当手段获取商业秘密；第二，披露、使用或者允许他人使用前述商业秘密的；第三，违反约定而披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的；第四，获取、披露、使用或允许他人使用的商业秘密是基于明知或应知的。以上四种行为中，第一种行为的认定最为关键，因为第二及第四种行为的认定通常需以第一种行为的认定为前提。刑法条文对第一种行为的表述为“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。从形式上观察，该款项的表述颇为简洁、明快，其内容理解似乎不存在问题。然而司法实践中，如何理解该款项中的“盗窃”及“其他不正当手段”获取权利人商业秘密的即成为问题。
首先，侵犯商业秘密罪中“盗窃”行为的解析。
依据社会通念，“盗窃”即是窃取，所谓窃取即是窃而取之，是指以秘密的方式窃取财物（财产）的行为。盗窃与其他违法行为的主要区别在于，盗窃具有秘密性、转移性的特点。所谓“秘密性”，即行为人采取自认为隐蔽的、不为人知的方法或手段将财物转移。所谓“移转性”，是说“窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程”，其必须使财物（财产）的控制支配发生移转。然而，商业秘密具有明显不同于普通物品的属性。一方面，商业秘密系经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，不具有物理外观。另一方面，商业秘密的获取似乎并不必然发生移转，只需知晓该商业秘密的内容即可。有鉴于此，对商业秘密“盗窃”的解读与一般意义上的“盗窃”特别是财产犯罪中的“盗窃”的理解应当有所不同。质言之，盗窃普通财物，意味着必须发生财物的移转。“违反占有人的意思，排除占有人对财物的占有，将目的物移转到自己或第三人的占有。”受害人因他人实施的盗窃行为丧失对财物的占有，行为人则通过盗窃取得对财物的占有，故行为人是否侵害财物的占有、受害人是否丧失对财物的占有即成为盗窃行为、盗窃既遂的关键判断因素。与此不同，盗窃商业秘密，意味着窃取商业秘密信息的行为具有隐蔽性和秘密性。
对于商业秘密的权利人而言，不会因他人窃取商业秘密而丧失其原有的技术信息、经营信息。质言之，即便他人盗窃了商业秘密，权利人仍然控制、支配该商业秘密。只不过该商业秘密被他人盗窃之后，会使商业秘密面临秘密性、经济价值等减少甚至丧失的危险。
有鉴于此，对侵犯商业秘密罪中“盗窃”的解读，应以商业秘密的特征及其侵害途径等为根基，结合刑法第二百一十九条特定款项的表述来展开。本次两高出台的新司法解释特别释明，侵犯商业秘密罪中的“盗窃”，是指未经授权使用或者越权使用计算机、非法复制核心商业信息等窃取商业秘密的行为。
其次，侵犯商业秘密罪中“其他不正当手段”的解析。
刑法第二百一十九条将侵犯商业秘密罪第一种行为描述为“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。在表述上，该条款采用了常见的列举加兜底的方式。但是，某种不属于盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入的行为，是否可以纳入“其他不正当手段”的范畴却是侵犯商业秘密罪的司法适用所需要迫切解决的问题。本次两高出台的新司法解释即专门对此作了解析，解释第三条规定：以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段”。或许有见解认为，正因为刑法条文采取了列举加兜底的方式，并且作为兜底的语词存在理解的难度，故需对其作出解释。倘若司法解释对其也采取列举加兜底的解析方式，岂不陷入无休止的循环？其实，新司法解释之所以作出此种解析，即在于刑法具有高度的抽象性。质言之，“刑罚规范是以其本身是裁判规范这一点为前提，在明示刑法上的行为规范的同时，也明示了当违反该行为规范时就科以刑罚的制裁规范”。刑法既是引导公民的行为规范，更是司法机关的裁判规范，其必须保持高度的抽象性，不能过于具体。因为，“刑法规定得越具体，漏洞就越多”。正是基于此，刑法条文中会存在大量的诸如“情节严重的”“其他某某行为的”语词。例如刑法第二百二十五条非法经营罪的条文中，在名列了三种典型的非法经营行为之后，第四款即规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
因为刑法以犯罪与刑罚为内容，故其被称为最精确的法域。“对于一般人而言，刑罚法规对于怎样的犯罪科处什么程度的刑罚这一点，必须在预测可能的程度内被具体且明确地规定。”尽管如此，刑法的精确性仅仅是建立在抽象性基础之上的相对精确，而非类似于数字算数的精确。“刑法对犯罪行为的规定天然地具有不周延性、不完整性”，“不可能像自然科学那样去明确犯罪的本质”。
故刑法中兜底条款的解释，一般会采用列举加兜底的解释方式。“即使不得已做出司法解释，也不能给刑法用语与条文下定义，只能采取列举式的规定。”就侵犯商业秘密罪中的“其他不正当手段”来说，新司法解释列举了三种行为：贿赂、欺诈、电子侵入，这些都是极其常见的以不正当手段获取商业秘密的手段。但是，仅此又无法涵盖司法实践中所有“其他以不正当手段获取商业秘密”范畴，故新司法解释又在其后加上一个“等”字。
（二）侵犯商业秘密罪造成权利人损失的认定
刑法第二百一十九条将侵犯商业秘密罪设定为结果犯而非行为犯。如此，侵犯商业秘密的行为，只有造成特定危害后果即“给商业秘密权利人造成重大损失”方能构成侵犯商业秘密罪。本次两高出台的司法解释特别针对损失数额的认定作了重要修改。
第一，侵犯商业秘密罪中“给商业秘密权利人造成损失”的追诉起点。
新司法解释明确规定，“重大损失”包括三种情形：造成的损失或者违法所得数额在30万元以上的；导致商业秘密权利人破产、倒闭的；造成其他重大损失的。其次，造成的损失或违法所得数额在250万元以上的，应当被认为是刑法第二百一十九条所规定的“特别严重后果”。新司法解释将作为追诉犯罪标准的数额起点从50万元降低到30万元，但是作为升格处罚情节的数额起点维持在原有的250万元。以此为依据，对于造成商业秘密权利人经济损失数额在30万元以上250万元以下的，都属于侵犯商业秘密罪的普通处罚情节，故其所涵盖的范畴较其他犯罪而言相对宽泛。
第二，侵犯商业秘密行为造成的损失数额或者违法所得数额的认定。
侵犯商业秘密的行为具有多种形态，不仅有商业秘密获取的手段的不正当性，也有披露、使用或允许他人使用这些商业秘密，更有违反约定或者义务允许他人使用其所掌握的商业秘密的。尽管这些不同类型的行为都归属于侵犯商业秘密的范畴，但其对商业秘密及权利人所造成的侵害显著不同。新司法解释针对原有司法解释未能明确数额计算方法的不足，特别区分不同的行为类型提出了有针对性的数额计算方法，无疑具有极其重要意义。
首先，应区别以不正当手段获取商业秘密之后是否实际使用。
以不正当手段获取权利人的商业秘密后，有的第一时间投入给自己或者提供给他人使用，有的则没有或者来不及投入给自己或者提供给他人使用，故其对商业秘密权利人所造成的损失显然不同。有鉴于此，新司法解释认为，对于以不正当手段获取的商业秘密，尚未实际使用或允许他人使用的，损失的数额可以按照该商业秘密的合理许可使用收费确定。相反，将该获取的商业秘密披露、使用或者允许他人使用，造成的损失数额可以根据利润损失确定，利润损失数额低于合理许可使用收费数额的，按照合理许可使用收费数额确定。新司法解释之所以规定该种场合所造成的财产损失应根据该项商业秘密的合理许可使用收费确定，其原因在于该种情形只是应当获得许可而未能获得许可而已。
其次，对于违反约定以及保密要求，自用或者允许他人使用其所掌握商业秘密的损失计算。违反约定以及保密要求，自用或者允许他人使用其所掌握商业秘密的，该种行为与以不正当手段获取他人商业秘密的行为显然不同。质言之，无论是违反约定还是违反权利人有关保守商业秘密的要求，行为人对于商业秘密的获取本身是合法的，只不过其应当遵守约定以及保密要求，不能自用或者允许他人使用其所掌握商业秘密。新司法解释认为，该种场合的损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定。应当认为，新司法解释所提出的该种损失金额计算方法具有科学性与合理性。质言之，在本身合法获得权利人商业秘密的前提下，行为人应当恪守相应的保密义务，不得自己使用、披露或者是允许他人使用该种商业秘密。如若违背该种保密义务，即给权利人造成了经济性损失。鉴于该种行为的危害后果通常表现为权利人遭受销售利润的损失，故以权利人
因被侵权造成销售利润的损失来确定财产损失数额具有合理性。
再次，对于明知他人是以不正当手段获得的商业秘密，仍然滥用而造成财产损失的数额认定。
明知商业秘密是他人以不正当手段获得，却仍然滥用的，刑法理论上是否属于共同犯罪的范畴，值得思考。既然侵害商业秘密的本质在于破坏商业秘密所具有的价值性或秘密性，在明知商业秘密归属于他人且受法律保护的前提下，仍然滥用该商业秘密，无疑侵害了他人对商业秘密所享有的系列权利。如若获取、使用或者披露的，其对商业秘密人造成的损失通常表现为销售利润的损失，因此，可以根据商业秘密权利人因被侵权而损失的数额来确定该种情形下侵犯商业秘密造成损失的数额。
顺次，因披露商业秘密给他人使用而获得的财物或间接性利益，应当认定为违法所得。
值得注意的是，司法解释将特殊情况下行为人的违法所得也作为商业秘密罪追诉的依据。新司法解释规定，行为人通过侵犯商业秘密所取得的违法所得，应以因披露商业秘密给他人使用而获得的财物或间接性利益作为标准。
最后，商业秘密权利人因侵权造成销售利润的损失计算依据。
2020年新司法解释规定，以不正当手段获取商业秘密后滥用的，或者违反约定而滥用商业秘密的，或者明知商业秘密是被不正当手段获取而滥用的，这三种情况下商业秘密权利人的损失数额的计算，可以根据权利人因被侵犯商业秘密而造成的销售减少数量乘以每件产品的可期待合理利润来确定；销售减少数量无法确定的，可以根据因侵犯商业秘密所销售的产品数量乘以每件产品的可期待合理利润来确定；权利人的损失数额无法确定的，可以根据因侵犯商业秘密所销售的产品数量乘以每件因侵犯商业秘密所销售的产品的合理利润来确定。
第三，侵犯商业秘密罪损失数额或者违法所得的特别注意事项。
首先，被侵犯的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得。商业秘密系经营信息的，应当根据该项经营信息在经营活动所获利润中的作用等因素确定损失数额或者违法所得。
其次，如果因为侵犯商业秘密的行为导致该秘密为公众所熟知或丧失价值的，可以根据其商业价值确定损失数额。其商业价值可以综合考虑其成本以及预期收入等因素确定。
最后，遭受损失的商业秘密权利人，为减轻侵犯影响而直接投入或者间接投入，包括但不限于重新恢复计算机信息系统安全等保密措施所支出的合理且必要的补救费用，应当一并纳入权利人的损失数额之中。
