侵犯商业秘密罪-侵犯商业秘密罪中直接经济损失的范围

侵犯商业秘密罪-侵犯商业秘密罪中直接经济损失的范围

来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）

一、关于侵犯商业秘密罪“重大损失”的争议

一般地看，刑法中规定的重大损失或损失，在司法解释和司法实践中都会被解释为“直接经济损失”。但商业秘密的特殊性使其权利人的直接经济损失难以计算或只计算直接经济损失不能全面准确地反映侵犯商业秘密行为的社会危害性。因此，在理论和实务中都有一种呼声，侵犯商业秘密罪中的重大损失不但包括直接经济损失而且包括间接经济损失，不但包括可以计算的损失，还包括诸如破产等不适于进行计算的损。但也有一些人坚持认为，在刑法没有做出修订之前，只能以“直接经济损失”来确定侵犯商业秘密行为造成的损失，没有直接经济损失或直接经济损失不大的不宜认定为犯罪。

在理论和实践中存在争论的同时，若干个司法解释或司法解释性文件也有分歧。2001年4月，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》曾规定，侵犯商业秘密，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上，或者致使权利人破产或者造成其他严重后果的应予追诉。2004年11月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。2010年5月，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定，侵犯商业秘密，给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上，或者因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上，或者致使商业秘密权利人破产，或者有其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形的，应当追究刑事责任。从上述三个解释中我们可以看到以下两个方面的分歧：2001年的解释规定的可以计算的损失仅指直接经济损失，而2004年和2010年的两个解释规定的可以计算的损失不限于直接经济损失；2004年的解释规定只有可以计算的损失才能被认定为侵犯商业秘密行为的重大损失，而2001年和2010年的两个解释规定重大损失不限于可以计算的损失。虽然2001年的解释已被2010年的解释替代，但关于侵犯商业秘密行为的可以计算的损失范围是否包括间接经济损失的争论却依然存在。在2004年和2010年两个解释均有效的情况下，侵犯商业秘密行为造成的损失是否包括不可计算的损失的争论也不会停止。

笔者认为，侵犯商业秘密罪中的“重大损失”不但包括直接经济损失，也包括间接经济损失；不但包括可以计算的损失，也包括不可以计算的损失。以2010年最高人民检察院和公安部规定的标准来认定侵犯商业秘密罪符合侵犯商业秘密罪的司法实践，也符合现行刑法第219条的立法原义。但这个解释规定的“因侵犯商业秘密违法所得数额在5O万元以上”应当立案追诉，是对刑法条文的突破，笔者认为有些不妥。根据刑法第219条规定，只有“给商业秘密的权利人造成重大损失的”才构成犯罪。因此，在计算权利人的损失数额时，可以将行为人的违法所得作为其中一个因素考虑进去，但是单纯地以违法所得数额认定罪与非罪，这不符合罪刑法定的刑法原则。

二、侵犯商业秘密罪中直接经济损失的范围及其确定

法律没有规定何为直接经济损失，学术界对这个问题的看法也不一致。有的人认为，直接经济损失是指因为犯罪行为而造成国家、集体财产的毁损或者财产所有权发生了转移以及经过法院裁决的推定损失。还有的人认为，直接经济损失是指因犯罪行为直接造成的国家、集体和公民实际拥有价值量的减少，并且认为在目前的司法环境中，以非法所得认定直接经济损失具有相对的合理性。最高人民检察院在《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中规定，“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。笔者认为，以上观点和司法解释对直接经济损失的解释均不全面或者不准确。

第一种观点将财产所有权发生转移，如财产被行政罚没纳入直接经济损失的范围值得肯定，但将“经过法院裁决的推定损失”视为直接经济损失的观点值得商榷。参照《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，直接经济损失应是立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可以作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。在侵犯商业秘密罪的认定过程中，如果将“经过法院裁决的推定损失”视为直接经济损失不符合刑事诉讼的逻辑过程，也有违诉讼的经济性原则。

第二种观点将非法所得认定为直接经济损失的说法值得商榷。犯罪嫌疑人的非法所得与被害人的直接经济损失是两个完全不同的概念。非法所得又称违法所得、获利数额，是指行为人在经营活动中所非法获得的利润数额。2010年5月最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，将给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上和因侵犯商业秘密违法所得数额在5O万元以上并列为侵犯商业秘密犯罪案件的立案追诉标准的规定也是对这一观点的否定。

最高人民检察院在《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中对直接经济损失的规定也不能全面概括侵犯商业秘密犯罪案件的直接经济损失。例如山东某地办理的一起侵犯商业秘密犯罪案件，犯罪嫌疑人(犯罪嫌疑人是被害单位的高管)在掌握被害单位的技术秘密后，在单位和工作人员均不知内情的情况下，私自安排工作人员加班作业近四个月制作侵权产品为自己谋取非法利益。在这个案件中，工作人员加班支出的劳动力(包括智力和体力)是可以计算的经济损失，这种损失与侵犯商业秘密行为直接相关，应当视为直接经济损失，但因为这一直接经济损失并未造成工作人员劳动力这一财产的损毁或减少，而不在上述司法解释规定的直接经济损失的范围之内。

综合上述观点，笔者认为，侵犯商业秘密罪中的直接经济损失是指由犯罪行为直接造成的可以计算的现有财产减少的实际价值和不应有经济性支出的实际价值。现有财产减少的实际价值和不应有经济性支出的实际价值应以犯罪行为发生时的市场中间价进行估算。在司法实践中，现有财产减少的实际价值与不应有经济性支出的实际价值均不难计算。

三、侵犯商业秘密罪中间接经济损失的范围及其确定

商业秘密不同于传统意义上的财产，由于商业秘密的无形性，侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失并不限于直接经济损失。在侵犯商业秘密犯罪中，权利人的商业秘密被窃取、披露、非法使用后，权利人仍然可以使用其商业秘密，甚至其商业秘密的载体都没有任何损失。但此时，由于他人掌握并使用该商业秘密，极大地危害到权利人的经济收益和竞争优势，这种损失对于权利人来说与直接经济损失并无区别，甚至更为严重。这种损失就是间接经济损失。从司法实践来看，侵犯商业秘密犯罪行为所造成的损失多为间接经济损失。

但如何给间接经济损失下定义?理论和实践中又有不同的意见。有的人认为，间接经济损失是指被害人失去的应得利益，也即权利人应得而未得到的合理预期收入，如由于侵权而使预期的优势下降所产生的收益损失、减少等。还有的人认为，间接经济损失的范畴包括权利人的竞争优势以及这种优势所带来的经济利益。《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定，间接经济损失是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。笔者认为，上述观点和司法解释均不能完全适用于侵犯商业秘密罪中间接经济损失的计算，如果将上述观点和司法解释进行适当的整合来认定侵犯商业秘密罪的间接经济损失比较合适。

第一种观点的合理之处在于它强调间接经济损失是“应得而未得到的合理预期收入”，这一观点的不足在于其覆盖范围过窄，未将一些正常情况下不必要的支出计算在内。

第二种观点的合理之处在于它看到了商业秘密给权利人带来的竞争优势，而侵犯商业秘密犯罪行为正是通过削弱、摊薄这种优势给权利人造成损失的。这一观点的不足在于损失计算的可操作性不强，竞争优势及其带来的经济利益难以转换为可以计算的损失额。《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的合理之处是把间接经济损失的范围扩大到了“为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等”，但该规定认为“间接经济损失是由直接经济损失引起和牵连的”在侵犯商业秘密罪的认定中是不合适的。因为在司法实践中，很多侵犯商业秘密的犯罪没有直接经济损失，只有间接经济损失或者不可计算的损失。因此，谈不上间接经济损失由直接经济损失引起或者牵连的问题。

综合上述观点，笔者认为，侵犯商业秘密罪中的间接经济损失是指由侵犯商业秘密犯罪行为引起的、权利人因其竞争优势被削弱或者被摊薄甚至丧失而造成的应得而未得到的合理预期收入，以及为挽回所造成的损失所支付的合理开支、费用。在间接经济损失的计算过程中，“为挽回所造成的损失所支付的合理开支、费用”易于认定和计算，但被削弱、摊薄、丧失的竞争优势要量化为具体的损失数额，则是侵犯商业秘密罪认定中需要解决的一个难题。笔者认为，最高人民法院的两个民事领域的司法解释规定的，两种不同类型的侵权行为造成损失的三种计算方法——商业价值认定法、乘积计算法和许可使用费参照法——可以批判地运用于刑事领域的认定之中。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定，此即商业价值认定法。擅自使用非法获取的商业秘密造成的损失，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。

根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积，可以视为权利人因被侵权所受到的损失，此即乘积计算法。被侵权人的损失难以确定，有专利许可使用费可以参照的，可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上3O万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币5o万元，此即许可使用费参照法。

上述两个民事领域的司法解释在认定侵犯商业秘密犯罪损失方面具有一定的指导意义，并且简便易操作，但这些民事方面的规定应用于刑事领域却存在理论上的障碍。如在开放竞争的市场经济环境下，被侵权人利润的下降与犯罪人经营获利之间是否存在完全的对应关系?在被侵权人与犯罪人双方的商业利润中，有多大比重与涉案的商业秘密相关?被侵权人与犯罪人经营额的升降，有多少是侵权行为造成的，又有多少是其经营行为本身造成的?在刑事领域，这些情况必须查清，否则就是“疑罪”。多数学者认为，在认定侵犯商业秘密罪间接经济损失时要综合考虑该商业秘密占领市场的大小、权利人的数量、侵权人和被侵权人双方的生产能力、商业秘密的生命周期、研发成本以及侵权的手段、扩散的范围、造成的影响和持续的时间等要素。但在这些要素中，除了研发成本一般由权利人提供投入支出等会计账簿、实验记录等资料可查而显得相对客观外，其余要素主观性都很强。而刑法的疑罪从无原则要求在计算侵犯商业秘密犯罪行为造成的经济损失时，必须将上述要素与损失数额之间的因果关系和对应关系一一查清，不能查清的应当视为证据不足，不认定为经济损失数额。因此，不能将民事上可以认定的损害赔偿数额等同于刑事上的重大损失数额。

由于间接损失牵扯到较多不确定的要素，并且证实这些要素的证据又很难取得，因此实践中往往将犯罪人销售侵权产品获取的利润视为权利人的间接损失。这样的计算方法是以犯罪人抢占权利人的市场份额和客户为假设前提的。由于这个假设具有合理性，加上犯罪人的销售利润一般有据可查，所以相对比较客观。因此在没有直接经济损失或者难以查清存在直接经济损失，以及难以查清间接经济损失，或关于间接经济损失的鉴定意见不够合理的案件中，犯罪人的销售利润可以被推定为权利人的损失。在以犯罪人销售利润计算损失的情况下，由于犯罪人一般采取低于权利人产品价格的方式进行销售，故其销售利润可能低于权利人在同样情况下的销售利润，如果按照权利人在销售同等数量产品时获得的利润计算损失，更符合刑法规定的损失的本意，也更有利于打击侵犯商业秘密犯罪行为，有效保护权利人的合法权益。但司法实践中出现过犯罪人的一款产品侵犯一个权利人的多个商业秘密的情况，也出现过犯罪人的一款产品仅侵犯权利人的一个商业秘密的情况。在这种情况下，如果简单地以犯罪人的利润作为损害数额显然是不合适的。如何解决犯罪人仅侵犯一个秘密点和同时侵犯多个秘密点所获得的非法利润又是一个难题。笔者认为，这种情况可以通过鉴定的方法，确定被侵犯的商业秘密点在整个商业秘密中的作用，通过其作用确定合理的比例来计算非法获得的利润数额。

另外，笔者认可《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中的规定，将“为挽回所造成的损失所支付的合理开支、费用”纳入侵犯商业秘密犯罪间接经济损失范围。但侵犯商业秘密犯罪案件的司法实践中能否这样认定，还需要明确的有权解释予以澄清。