侵犯商业秘密罪-侵犯商业秘密刑法规制
侵犯商业秘密罪-侵犯商业秘密刑法规制
来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）
一、侵犯商业秘密刑法规制的司法检视
作为一种能为权利人带来经济利益和竞争优势的无形财富，商业秘密在当代市场经济中所起的作用越来越大。相应地,侵犯商业秘密的犯罪也日益猖獗叫现行刑法第二百一十九条规定的“侵犯商业秘密罪”是对商业秘密的刑事保护。司法实践中,侵犯商业秘密罪的司法实践现状，是我们认识和检视我国刑事法律对商业秘密司法保护的基础,也是研究其所隐含的问题需要重点关注的对象。
（一）侵犯商业秘密刑事制裁不足，司法保护力度不够全面
为展开相应研究,笔者以“无讼案例”作为搜索工具，以“商业秘密”“重大损失”为关键词，搜索出2002年1月1日至2020年7月23日相关刑事案件裁判文书合计123篇，仅2019年全国法院审结一审刑事案件即达129.7万起，判处罪犯166万人。从这两组数据对比来看，近20年来我国侵犯商业秘密罪刑事案件很少，即便是相对于知识产权案件总量来说也是较少，在一定程度上说明我国动用刑事法规制商业秘密犯罪的相关司法实践存在过分谦抑的现象。以上海地区侵犯商业秘密罪司法现状为例,010—2018年，上海检察机关办理侵犯商业秘密罪的办案实践呈现出案件量小（受理审查逮捕案件18起）、总体成案率不高、犯罪人员多涉及内部人员、案发集中于高新技术和新兴产业领域、犯罪对象以技术秘密居多等特征目。
刑法对商业秘密的司法保护较为薄弱，大抵有以下三方面原因：
一是权利人在刑事诉讼中无法掌控程序。法条的选择与适用、辩诉交易的达成、罚金数额主张等方面均由公诉机关决定,商业秘密权利人没有控制力，甚至没有参与度,无法像在民事纠纷中选择和解、调解等方式自主把控诉讼进程。
二是商业秘密被公开的风险可能会增加。因为被害人在刑事诉讼中无权选择公诉人，无法直接与被告人协商调解，公诉机关希望获得如其所指控的判决,而被告人也希望得到公正审理，要求相关商业秘密信息对其公开。因此在某种程度上，这种博弈给商业秘密这种敏感信息的保密性带来很大风险。而民事诉讼中,当事人可以选择自己更为信赖的法律团队，并不存在公诉机关承办人岗位变更、案件移交等不可控因素，相对而言，控制商业秘密不因诉讼而扩大公开范围或程度的能力要高一些。
三是获得禁令保护的可能性降低。在刑事诉讼中，公诉机关不太可能为权利人主张禁令，国内司法实践中也未发现有相关的公诉意见。若权利人同时对被告提起民事诉讼，也会因“先刑后民”原则而面临诉讼中止，极有可能使获得禁令和损害赔偿的及时性受到影响。
(二) “重大损失”认定不一致,影响定罪量刑
统一性刑法中，侵犯商业秘密罪属于结果犯。《中华人民共和国刑法修正案(十一)》通过之前“给商业秘密的权利人造成重大损失”是侵犯商业秘密罪的重要构成要件，其认定影响着该罪的成立与否以及量刑梯度的选择。从我国目前侵犯商业秘密罪的司法实践看，前文述及的123起案件中，在认定商业秘密的三性(秘密性、价值性、保密性)后，量刑标准的争议基本上都集中在经济损失的计算上，其争议焦点在于现行法下侵犯商业秘密罪入罪要件之一的“重大损失”认定存在较大差异。
目前，刑法仅仅设定了“重大损失”这一立法标准,但关于如何计算“重大损失”的方法并没有明确说明。2001年，最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(简称“追诉标准”)第六十五条就“重大损失”做了规定，即“侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予追诉：1.给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；2.致使权利人破产或造成其他严重后果的”。2004年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》(简称“解释”)第七条规定，给商业秘密的权利人造成损失数额五十万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。从“追诉标准”里的“直接经济损失”到“解释”的“损失”,可以说是对“重大损失”的扩张解释，即“重大损失”的范围不仅限于直接经济损失，还包括必然发生的其他损失。但无论是“追诉标准”还是“解释”都仅仅是明确了“重大损失”的数额标准，但均未明确“重大损失”的具体内涵和计算方法。
一般而言，刑事司法上重大损失数额的认定是参照民事法律的计算方式进行的。然而，民事审判中侵犯商业秘密行为的损失赔偿计算方法是参考专利法第六十五条进行的,具体由权利人损失、侵权人获利、许可使用费的损失以及商业价值的研发成本确定，而这四种认定方式有一定的适用顺序，即只有在前一种认定方式无法确定时才可以按照下一种计算方式确定。
由于刑事法律上缺乏统一的对“重大损失”的认定方法，且每一起案件中对通过以上四种方式认定的损失是否能够提供充分证据情况不尽相同，故实践中对“重大损失”的计算和认定差异巨大。如有的法院将“重大损失”视为权利人损失与侵权人获利之和，如广东省恩平市人民法院审理的“刘某某侵犯商业秘密罪一案”中，法院认为，经加和计算，给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上，属于“造成特别严重后果”，公诉机关对被告人的犯罪数额指控有误并予以变更。也有法院将侵权获利作为“重大损失”的计算依据，如湖北省宜昌市中级人民法院审理的“覃X林侵犯商业秘密案”中，法院以侵权产品的销售收入额和毛利，扣除费用和税金及附加后即为预期收益计算损失金额。也有不少法院将“重大损失”认定为研发成本，如被告人惠敏侵犯商业秘密案,刘X权、张XX侵犯商业秘密案,王X峻、刘X、秦X军侵犯商业秘密案等，法院均是以研发费用计算“重大损失”的数额。显然，不同法院根据不同计算方式所认定的“重大损失”,将成为定罪量刑最为重要的标准，而这种具有较大随意性的认定将影响此类案件定罪量刑的统一性，无疑会对司法的公正和公信力造成负面影响。
二、侵犯商业秘密刑法规制的立法演绎
（一）商业秘密内涵的嬗变
商业秘密不同于一般的知识产权权利客体，后者如著作权、专利权、商标权以行为设权，保护边界较清晰。商业秘密因其秘密性而需采取保密措施,范围更难厘清。在民事诉讼中，侵犯商业秘密案件庭审中最常见的争议是原告诉请保护的信息是否构成商业秘密。反不正当竞争法对商业秘密的内涵予以限定，并对侵犯商业秘密的行为采取了列举式的规定。
而刑法上商业秘密的概念来自民法，但法律几经修改之后，民刑似乎有些不同步。根据反不正当竞争法第九条第二款规定,商业秘密是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。
而现行刑法第二百一十九条第三款规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。究其原因，两者的不同步系因反不正当竞争法于2017年修改时已将“能为权利人带来经济利益，具有实用性”改为“具有商业价值”，刑法修正案（十一）草案已对此处予以调整，以实现与民法同步。但刑法修正案（十一）草案同时也将“技术信息、经营信息”改为“技术信息、经营信息等商业信息”，即扩大了商业秘密对象的范围，将不是技术信息或经营信息的其他信息纳入秘密信息。实际上，商业秘密本身是一种法定权利,不具有排他的独占性,具有相对性,故商业秘密的认定需要限缩解释而不是无限度扩张。毕竟反不正当竞争法2019年才经历了修改，相关民事法律法规对商业秘密信息的范围也没有进行扩张,若刑法修改予以扩大，并不符合二次违法理论的要求，也没有从司法实践中找到相应依据。出乎意料的是，刑法修正案（十一）最终却删除了商业秘密的定义，但这并不意味着该罪的判断不需要商业秘密的认定，也不意味着商业秘密的认定已无争议。该法律概念仍需要司法人员予以重点对待。若此举意在民刑法上统一商业秘密的内涵，则为可取。
（二）侵犯商业秘密行为刑法规制的变迁
刑事法律相对于民事法律规范来说应当具有谦抑性，但商业秘密犯罪的相关立法显然过分谦抑。1979年刑法未将侵犯商业秘密的行为纳入刑法评价范围，直到1997年刑法第二百一十九条增加了“侵犯商业秘密罪”，对民法上的侵权或侵害商业秘密的行为进行刑法评价。虽历经多次刑法修正,但该条文未被修改而沿用至今。实际上，随着社会经济发展，特别是技术及营业信息等带来的商业优势日益体现,司法实践中,侵犯商业秘密罪的法律理解与适用也产生了不少分歧，亟待立法和司法予以回应。
此次刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪予以调整，从某种程度上说是对知识产权保护司法实践的关照。但客观而论，当下中国知识产权保护现状和市场发展情况与1997年刑法颁布时已经了发生翻天覆地的变化，而相关立法并没有及时跟进，刑法修正案（十一）于2021年3月1日起施行，相应规则的理解与适用有待进一步明确和检验。从广义立法看,1995年国家工商行政管理局制定的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998年修正），1997年最高人民法院出台《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》,2004年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释）,2010年最高人民法院、公安部出台《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》等这些文件，对商业秘密的概念、侵犯商业秘密的行为方式、内容、重大损失和情节特别严重的标准、违法所得额等予以限定。即便如此，其立法内容也与近十年来国内知识产权保护力度强化、国内企业知识产权保护需求增强的实践存在较大差距。
（三）刑民衔接中的杂糅与协调问题
侵犯商业秘密罪等知识产权犯罪属于法定犯,不同于自然犯，并非对传统人身、财产权利的侵犯，而是基于前置性法律规定将部分侵犯知识产权的行为纳入刑法考察的范围。而知识产权本身也是一项法定权利，与物权的权利边界来自对物的实际控制不同，知识产权的边界完全由法律法规限定。反不正当竞争法第三十一条对于侵犯商业秘密的行为规定了相应的民事、行政责任，至于刑事责任,则是概括性地指出“若犯罪的,依法追究刑事责任”。与英美等国家在单行法中对民事、刑事责任一并予以规定的立法模式不同，我国刑事立法采用由刑法分则统一集中规定的模式，相关知识产权犯罪的法律适用主要涉及刑法及相关有权解释。反观侵犯商业秘密行为在法律适用与解释方面，罪名的认定却面临着刑民法律的衔接杂糅带来的某种程度上的不协调问题。
一是犯罪主体的门槛似低于民事侵权。反不正当竞争法中的侵犯商业秘密的行为系针对经营者，但刑法中的侵犯商业秘密罪并未对犯罪主体的性质进行区分,无论是单位还是个人、不分经营者与否，均可成为该罪的犯罪主体。通常来说，刑事救济的门槛应高于民事法律的要求，这种行为主体的低门槛看似是立法不周延所致，但反不正当竞争法本身就是比较特殊的法律，旨在维护市场竞争秩序，商业秘密等知识产权的保护只是该法的部分功能之一，作为对知识产权的补充保护，并不能对竞争法的字里行间做狭义和字面的解释。更应该按照现代趋势和理念进行解释,尤其应当在宽阔的市场竞争框架内，更加关注行为本身是否具有市场竞争属性和不正当性，是否扰乱市场竞争秩序和侵犯其他经营者的合法权益，而不再纠结于竞争关系等的界定。为此，就需要从刑民衔接的全局角度对法律的理解与适用进行综合判断。对竞争法中的“经营者”应当进行广义解释,该法中的经营者主要针对有相应的竞争关系，这种竞争关系并不依赖于职业或从事的工种，即并不是说不从事生产经营活动的个人，如雇员等就不在竞争法的规制范围，只要非法披露或使用他人商业秘密会带来竞争优势就可以认为符合经营者的要求,否则就可能导致泄密的企业员工免责。
因此，要弥合法律衔接中的不协调现象或者说假象，有必要进行这样的推断,即经营者是概括意义上的竞争关系，并不要求势均力敌。
二是刑民法中列举侵害行为有差异。反不正当竞争法中以不正当手段获取权利人商业秘密的方式包括盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段，而刑法中则为盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。民刑法中所列举的不正当手段差异主要体现在民事立法中“贿赂、欺诈”和刑事立法中的“利诱”。从语意上分析，“利诱”相对来说更为广义，可以涵盖“贿赂”,而似乎无法涵盖“欺诈”。那么，以欺诈方式获取商业秘密的行为是否可能构成犯罪?本文认为当然可能,民刑法上的侵犯商业秘密的行为是以“其他”兜底方式进行的不完全列举。同时，侵犯商业秘密罪与民事上的侵权行为应是同源的,只是将这种民事侵权犯罪化，需要符合造成其他后果等要求或者说行为本身就有需要作为犯罪打击的特殊必要，如造成重大损失（结果犯）或境外商业间谍行为（行为犯）,而刑法修正案（十一）最终采取了与反不正当竞争法一致的规定。
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