侵犯商业秘密罪-论竞业禁止与商业秘密保护
侵犯商业秘密罪-论竞业禁止与商业秘密保护
来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）
一、竞业禁止概述
竞业禁止就是用人单位对自身员工采用一定涉及法律的措施进而对企业的商业秘密进行保护的行为，在劳动者正常就业或者离职一段时间以内，都要对劳动者进行一定的限制，防止劳动者掌握商业秘密后损害企业的利益。下面是一些关于竞业禁止的大致分类：
（一）法定竞业限制与约定竞业限制
这样的分类是根据限制效力的依据来源不同从而进行的划分，就字面意思可以理解，法定的限制就是国家法律直接进行的限制规定，而约定的限制就是根据用人单位和劳动者自行约定进行的限制。
（二）在职竞业限制和离职竞业限制
这样的分类是基于劳动者自身状态进行的，是否存在劳动关系有关。
（三）同业竞业限制和兼职竞业限制
这是对他们的行为的性质做出了分类。同业竞业限制就是员工在离职后不能从事和原雇主所在的行业或者相似的单位进行工作；而兼职竞业限制则是员工不能在用人单位以外的其他相关联的单位兼职董事或股东。
二、商业秘密保护
商业秘密则是本身蕴含着巨大的商业利益，其所有人已经进行了相关的保密措施并且不能够为外人所了解的商业信息。由于商业秘密能够带来巨大的商业利益，而且秘密最重要的特性就是保密性，一旦泄露造成的损失不可逆转，可能会给其权利人带来无法弥补的伤害。商业秘密有以下特点：
（一）秘密性
商业秘密是普通大众所不可能知悉的，而其他的涉及知识产权都是相对来说较为开放的。
（二）非独占性
商业秘密是相对的权利。商业秘密的所有权不是绝对排外的，不能对抗其他人。如果别人以合法的方式做出了与自己商业秘密的相同内容，那么他们就会拥有相同的地位。商业秘密的第一拥有者不能阻止他人掌握这份信息。
（三）利益相关性
允许运营商受益，获得竞争优势或商业利益。
（四）期限保护
商业秘密需要保护的期限并不是由法律来规定的，它是企业自身的安全措施来决定的，如果商业秘密保护措施做的好，可以无限期的延续下去，是专利保护不可相比的。
三、竞业禁止与商业秘密保护
（一）区别
商业秘密保护的手段之一就是竞业禁止，而竞业禁止也是履行保护商业秘密义务的重要依据。由此，两者之间存在的差别就需要我们进行进一步的区分，就一般来说，竞业禁止的违反和商业秘密的侵犯差别在于以下三个方面：
首先，在责任性质方面，两个产生的责任的性质不同。竞业禁止协议是一种所谓的契约，双方都信奉自治原则和契约。一旦你打破交易，就意味着违反合同，产生违约责任。然而，对商业秘密的侵犯则属于侵权行为，产生的是侵权责任。
其次，两个对产生争议如何解决不同。如前所述，对竞业禁止协议的违反产生违约责任，对商业秘密侵犯承担侵权责任。违约纠纷，有其较为宽松的补救措施，更倾向于双方对于事后的商讨、协商亦或谈判、仲裁，不能解决时可通过公权力加以救济。但是，侵犯商业秘密，当事人更多不是谈判，直接向法院诉讼成为解决争议的主要手段。
最后，承担责任的主体不同。竞业禁止协议是用人单位和劳动者双方商讨后的结果。这样的制度背景下，劳动者的相应劳动权利在一定范围内受到限制。但是，对这种限制，是以合理限制原则为根本原则。因此，对竞业禁止协议的违反有可能是用人单位也有可能是劳动者，也有可能两者都是。
（二）我国现阶段的制度
目前，我国商业秘密保护的竞业禁止制度尚未形成完善的法律制度。
在实际商业活动中，因为当前法律制度并非较为完善，这就使得在实际操作上对法律原意产生偏差的行为，在用人单位与劳动者签订竞业禁止协议时，会产生期限长、范围广等损害作为弱势一方的劳动者的合法权利。在这样的问题背景下，如何平衡保护商业秘密又能维护劳动者合法权益是我们急需进行解决的实际。
因对商业秘密的保护存在复杂性、不清晰等问题。由于保护商业秘密本身的复杂性、隐蔽性和模糊性，侵害商业秘密的行为手段也是层出不穷，在司法实践中加强和改善对商业秘密的法律保护越来越多地体现在每个国家立法的重点中。在最易受到商业秘密侵害的就业领域，许多国家通过了法律，建立和完善了竞业禁止制度，旨在加强在就业关系中的商业秘密保护。 从国家立法的角度来看，不论法定还是约定竞业禁止都是建立一个平衡的过程，协调企业（雇主，雇主）和雇员（雇员，工人）利益之间的协调，并保持市场竞争的秩序不断发展。
保护商业秘密的一个最重要手段就是竞业禁止，建立、完善商业秘密保护制度，维护和发展健康有序竞争，保护市场经济中的劳动者合法权益，在平衡保护商业秘密和维护竞业禁止方面有着重大的理论和现实意义。
（三）构建我国竞业禁止法律体系的建议
对于建立竞业禁止法法律体系，世界依然没有统一的标准。我认为，唯一依据是国家发展的情况的不同，在雇主和雇员平等互利的条件下，双方约定或直接由法律规定的明文规定，只有这样，才能使得竞业禁止较为合理。在保护商业秘密的过程中使用竞业禁止的合理性主要体现在以下几个方面：
1. 目标的合理性
在商业秘密保护中采用竞业禁止制度的目的就是更好的保护商业秘密，而不是为了对商场交易的限制，破坏自由公平的市场秩序。因此，在商业秘密保护中采取竞业禁止制度需要遵守诚信、自愿、有偿交易等原则，不得与雇员合法的平等就业权和自主择业权冲突。
2. 对象的合理性
这是由于采取竞业禁止措施的最终目的是为了对商业秘密进行保护，倘若一个企业并无任何商业秘密可以保护，这时候采取竞业禁止措施完全是没有必要的，这种情况下的竞业禁止协议也是无效的。而且符合法律规定的商业秘密也必须符合其作为商业秘密的特性，必须是企业内部的独特机密，例如，单位专利、独特工艺、人事机密等。而且对于竞业禁止限制的人员也应加以区分，而不是对企业所有员工进行同一的限制，对于从事一般基础性工作，完全接触不到商业秘密的员工要排除在外，主要对企业高层以及有可能接触到商业秘密的人员进行竞业禁止即可。
3. 范围的合理性
应当在员工与原产地单位工作时接触或可能接触的范围内的商业秘密，国际上更多的做法一般是限定员工不从事与前雇主相同的业务或进入竞争单位。众所周知，许多员工往往是多才多艺的，以往的做法在之前的用人单位工作时可能只涉及一方面的专业知识。所以如果竞业禁止协议限制员工用不同于原用人单位时的其他专业知识或在其他地方工作，显然是对员工的不合理限制，是侵害了劳动者的基本劳动权利，违反合理性原则。
4. 方式的合理性
目前，实践中竞业禁止的实现有三种主要方式：合同，规章制度和法定竞业禁止。合同竞业禁止就是在劳动者与用人单位签订劳动合同时，在劳动合同中就已经进行了规定和明确，已经涉及到了保密条款。规章制度规定一般是在单位制定的内部条例中明确规定在其有限任职期限的竞业禁止，其本质上是一种预防措施。法定竞业禁止，是通过相关法律法规，使某些单位特定工作人员，受到竞业禁止的约束。
而无论在哪种情况下，竞业禁止措施都需要依法合规，平衡商业秘密保护的劳动者合法权益的冲突。
5. 期限的合理性
而关于竞业禁止的期限如何确定，这需要立法予以明确，而不能任由市场和企业进行设定，否则不利于劳动关系稳定，进而影响市场交易繁荣。在国外，许多国家的竞业禁止都在 2-5 年，如，德国为 2 年，瑞士为 3 年，意大利为 5 年。笔者认为，在竞业禁止的期限上，我国立法宜采用 3 年为限，这与我国市场的实际情况也较为符合，并且国家科委公布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》也认为竞业限制的期限以不超过 3 年为好。
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