侵犯商业秘密罪-跨境电商视角下平行进口商品侵权风险

侵犯商业秘密罪-跨境电商视角下平行进口商品侵权风险

来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）

一、平行进口的概念解析

在解释平行进口商品侵权风险之前，有必要对平行进口的概念先做一解释。平行是某一商品的进口商与知识产权所有人，在经贸活动中，两个不同主体的人由于进口同属一种知识产权的商品而产生的“平行”。不同种类的不同商品，所涵盖的知识产权也是不同的，具体可细化为多个领域，如版权、工业设计、地理标识等，因此在平行进口中，其所对应的定义也是不同的。基于商标层面，对平行进口进行讨论和辨析，是跨境电子商务领域中常见的一种情形。平行进口中，商标权人许可获得商标认证的某一商品在某个国家或地区进行销售，而其他主体则将商品运往未经商标权人许可的国家或地区进行销售获利。

二、跨境电商平行进口商品侵权风险

近年来，国家在消费层面制定的各种政策以及保税区的增设，都对中国跨境电子商务的发展起到了极大的推动和促进。随着跨境电子商务发展规模的扩大，平行进口商品的侵权风险也与日俱增。

（一）进口商品来源渠道合法性不明风险

在跨境电商平台中销售的境外商品，多数都没有获得商标权人的许可，只是由平台或者销售商从境外的某些渠道获得许可，如代加工厂、连锁超市、折扣店或者买手等。由于渠道来源多样，产品的正品品质难免受到影响。

由于商品的境外属性，所以来源甄别、合法性确定等都是一个十分复杂的问题。如果对某一商品进行是否为平行进口商品的甄别，那么首先要做的就是对其来源进行追溯，而溯源又需要对商品的整个流转过程和环节进行证明，而证明又需要一系列合同文书以及报关单等材料，手续复杂，材料众多，且面对势单力薄的消费者，一般商家主体也不会对其出示上述材料，因此，商品溯源可谓难上加难。

（二）平行进口商品的商标权滥用风险

在经贸活动中，某一商标在不同国家获得的商标保护，未经一国商标所有权人授权许可或者商标使用人授权许可的条件下，而由一个国家进口至另一个国家进行销售获利的行为，即商标平行进口（真品平行进口）。在商标权问题中，当商标权用尽后，即拥有商标标识的商品，由获得许可的个人或者单位，进行销售后，相关权利人不得对其专用权进行主张，这一权利也被称为首次销售原则。为保障社会公众利益，同时又不损害商标权人的合法权益，而在权利方面做的一次平衡，即商标权用尽，以此来促进商品的自由流转，确保贸易公平。按照“商标权用尽”的规定，当某一商品获得商标权人的许可后，在市场上进行销售时，可不缴纳商标费用，而根据实际自行买卖。这是因为在跨境消费中，如果某一商品在进行销售时，商标权人依然收取商标使用费，那么就构成了二次收费，在使用时商标使用费已缴纳过，且在跨境消费时多次进行的平行进口转卖，会给商标权人带来巨大的收益，而这一收益显然是不可接受和超出商标权范围的，达到了类似国家征收增值税时的权利，且已明显越过了自然人的权利边界，形成滥用。

（三）平行进口商品的临时过境合法性风险

国家在消费层面制定的各种政策以及保税区的增设，都推动和促进着中国跨境电子商务的发展。随着规模的扩大，跨境海购的仓储问题逐渐浮现。因此，越来越多的跨境海购开始使用保税仓储和商品展销功能，运用网购保税进口模式，以提高跨境消费者的消费效率，降低运输成本。

在跨境电子商务中，平台或者销售方可以依据销售数据，对销售情况较好的商品进行预先采购，并存储在自贸区或保税区，当有消费者进行下单时，可直接在此报关、提货，极大提升消费者的购物体验，减少消费者的等待时间，同时也降低了销售平台的运输成本，经济性不言而喻。与此同时，线上、线下并重的跨境电商平台，会根据实际情况，选择在保税区开设线下体验店，拉近消费者与平台之间的距离，让消费者近距离感受平台，感受商品，提升消费者的信任感。而销售平台为了扩大产品销量，也常将平台自营或者平台第三方商品进行线下展销。在展销过程中，如果消费者喜欢某件商品，并有购买欲望时，可在办理完税手续后，直接购买，从而在境内线下实现境外商品的购买。但在保税区存储或展销的商品，如果没有卖出时，那么此时商品在中国只是属于一种临时过境，即暂时存储在中国保税区，实际的销售区域有可能是其它国家。在实际的跨境电子商务中，平行进口商品也常出现此类的临时过境行为，最终的流动区域也是多种多样。即存储在中国保税区的，经此处运转后流转到其它国家，或者经此流转转入中国境内的。当前，中国在此方面的法律法规体系尚不健全，平行进口货物如果仅是临时过境，那么其合法性如何确定则无法可依，也就不能对平行进口商品的合法性做出判定。

因此，在当前，必须着力解决平行进口商品的临时过境合法性风险，加快完善立法，尽早使中国相关从业者有法可依，也可帮助中国海关提高作业效率，提高预判，并对可能涉及侵权的平行进口商品进行合法性判断，及时作出应对和执法措施。

三、跨境电商视角下平行进口商品侵权风险的防范策略

跨境电商是中国未来经济新增长点，做好跨境电商领域知识产权保护至关重要。因此，针对上述跨境电商发展中存在的平行进口商品侵权风险，本文提出了以下应对防范的策略。

（一）建立平行进口商品来源信息披露制度

在跨境电子商务领域涉及商标的有关问题中，由于是平行进口模式，且在销售中属于采购于国外，销售于国内，所以规制问题较为突出。而在商品的采购过程中，商品的来源渠道十分复杂，平行进口商品又很难溯源，所以一般消费者很难分辨商品的真伪。此外，跨境电子商务模式，限制了消费者面对面直观的接触实际商品，而是只能从平台或者第三方店家所提供的图片和描述信息中甄别信息真伪，而图片及描述信息又存在着严重的主观性，所以消费者的知情权很难得到尊重和保障。对此，要想提高消费者的知情权，提高销售商品的正品性，就必须从立法角度出发，用法律完善规则，建立平行进口商品溯源制度，强制信息披露和公开，以此来完善和补充商标平行进口制度中的不足。在建立和完善有关平行进口商品来源的制度上，要围绕以下方面着手进行：一是明确责任。即明确规定，跨境电商的平台销售者，跨境电商本身，承担平行进口商品的来源信息披露责任，有义务对商品的采购信息进行公开、公示；二是对标签注明信息来源的规定予以明确。在跨境电子商务平台中，进行产品销售的责任主体或者平台本身，要负责提供平行进口商品的有关信息，同时在页面显著的位置，展示该商品的来源地、生产厂商信息、购买渠道、购买凭证等，且销售者的有关信息也要明示，包括销售者的名称、通讯信息等，以进一步提高消费者的知情权，同时净化跨境电商购物环境。在惩罚机制中，要将平台销售者的主观意识即是否主动的进行信息披露，和销售平台是否积极的进行了审核及披露，来作为判定销售主体是否侵权的重要依据，以此来提高平台本身的督促力和行动力，尽可能的确保消费者真正的获得知情权，确保交易公平。制度建立后，平行进口商在对境外商品进行境内转售时，要主动的在商品显眼位置处张贴包含有商品信息、产地信息、营业地址、商品权人信息等信息在内的信息标签，在进行通关时，海关要负责审核，不符合要求则不予通关。在建立和完善信息的过程中，可参考和借鉴美国等发达国家的有关制度，对于实质性差异商品，实行“标签例外规则”。通过标签信息，公示产品的有关信息，尽最大可能的确保消费者的知情权，同时使用标签，对国内商品和平行进口商品做一差异化处理，帮助消费者分辨，同时又确保了商标功能的发挥，保障了商品的自由流通。

（二）政府和平台应严厉打击平行进口商品的侵权行为

针对跨境电商平台上存在的假冒商品仿造/伪造平行进口证明行为，政府首先要完善立法，有法可依，从严打击商标侵权行为。同时，在法律上，提高商标侵权的民事赔偿上限，必要时实行刑事处罚，对于执法主体，要从取证等方面提供便利条件，帮助权利人依法维权。此外，政府及有关行政权力机关，要主动履行审查和监督义务，确保平行进口商品符合国内相关的法律法规，对于发现或查处的仿造/伪造证明等行为，要予以坚决的严厉打击，从严处罚，加强社会信息共享机制建设，分享商品有关信息，共同打造良好的市场环境。进一步加强平台责任主体建设，坚决落实“谁进口，谁负责”原则，督促有关平台切实履行审查和监督义务，明确企业平台在质量安全、售后服务等为第一责任人。在实际的经贸活动中，如若平行进口商品出现问题，按照法律规范先行处置，之后再按照销售合同和其它约定进行责任划分，按责追偿。

（三）加强跨境平台上平行进口商品的商标权的审查

由于跨境电商平台具有一定的虚拟性，所以在商标的使用上，存在着较多的滥用和侵权行为。作为平台，要从现在起，切实履行严格审查平行进口商品商标的职责和义务。按照商标权用尽原则，对平行进口商品中涉及的外文商标进行侵权审查，防范商标风险。售卖平行进口商品的商家和平台，要主动尊重中文商标所有人的各项权利。必要时，可通过行业协会或者企业团体，对某一中文商标进行联合申请，以获得授权，从而避免商标侵权，同时降低商标的维护成本。政府及有关行政机构，可通过立法或者其它法律认可的形式，明确规定这一商标与平行进口商品存在关联关系。面对商标权被屡次侵犯的难题，解决的关键离不开严监管。因此，跨境电商平台作为商家的实际服务者、管理者，对于入驻平台的商家，要依法履行商标权监管，从根源做起。对于违规商家，要予以严惩，扣除积分直至关停店铺。对于商标侵权情形严重的商家，仅关闭店铺可能起不到相应的惩罚效果，因此，建议跨境电商平台建立协作机制，对严重违规店铺实行行业禁入。

（四）完善平行进口商品临时过境合法性的法律规制

跨境电子商务在快速发展中所遇到的仓储难题，在自贸区和保税区等的发展下得到了有效缓解，但与此同时也带来了新的问题，即平行进口商品仅在此处进行临时过境时的合法性问题。近年来，跨境电商迅猛发展，但法律体系建设相对滞后，中国对于商标平行进口商品在临时过境时是否合法的问题没有进行明确阐述，是当前的法律真空。

但是在TRIPS协议第51条及脚注13的规定中，成员国在进口境外商品时，商标平行进口商品临时过境在法律上是许可的。但以下情况另行对待，即按照进口国法律，商品是假冒伪劣产品或者盗版，那么成员国有权利和义务对涉事商品进行处置。但在此时的合法性论述仅是参照进口国法律，而非中国。按照国际其它国家的通行做法，在平行进口商品和假冒伪劣、盗版商品的看法上是区别看待的，前者与后者在性质上是不同类别的两类，因此一般情况下，商标平行进口商品临时过境在法律上是没有问题的，特殊情况下如出口国因强制许可而生产和售卖商品的，且按照进口国的法律查实该商品属于假冒伪劣或者盗版商品的，那么中国海关在清查时应当采取相应措施。此外，商标平行进口商品当被中国海关充分认定可能会进入中国且有极大概率发生商标侵权行为的，那么中国海关可根据需要在边境采取必要措施。按照规定，这种情况下，中国在法律上的地位与进口国地位同等，所以中国可依据国内法对该平行进口商品在边境采取措施，且拥有法理支持。但在实际中，关于“充分”的条件，并无律法进行说明，因此，“充分”条件在目前为止，只是一种主观判断，给实际执行带来了一定难度。“充分”指的是当中国海关有充足证据表明，临时过境的平行进口商品所有人有意欺瞒中国海关，即目的国表述不清、对于中国海关审查不予配合、采取绕行等方式企图进入中国市场销售的，即商品所有人向海关表述与其实际商业目的不符时，中国海关便可采取边境措施，包括不予放行等。

长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
www.itscourt.com 138****5110 158****7700

创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。

广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2020年12月14日最高人民法院审理的济南SK测试技术有限公司诉济南LG机电技术有限公司侵害商业秘密纠纷一案入选2020年最高院50大知识产权经典案例库；2021年2月2日衢州市林姓工程师销售模具涉嫌侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2021年3月25日上海市公安局浦东分区指控唐姓工程师销售污水处理设备涉嫌侵犯商业秘密罪无罪撤案处理；2021年4月26日苏州工业园市场监督管理局调查苏州YL真空设备科技有限公司涉嫌商业秘密及商标侵权一案以无违法行为结案。