侵犯商业秘密罪-关于商业秘密使用人注意义务
侵犯商业秘密罪-关于商业秘密使用人注意义务
来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）
一、关于商业秘密使用人注意义务的思考
在优化企业保密措施的同时，加强对商业秘密侵权人的惩治力度，通过一批案件的办理，向社会传递打击侵权、鼓励创新的理念，同样是维护企业合法权益、优化服务营商环境的抓手之一。对于企业使用引进的技术信息、经营信息过程中，同样存在侵犯他人商业秘密的风险点，需引起重视。区检察院办理的案件中，被控直接侵犯商业秘密的人员均为企业原雇员，或在盗取商业秘密过程中与雇员存在事先共谋。但在唯一一起成功起诉并最终获有罪判决的案件中，检察机关根据查明的事实，引用《刑法》第219条第2款的规定，推定商业秘密使用人未尽注意义务，应知侵权行为的存在，对商业秘密使用人追加起诉，有力维护企业合法利益。
(―)关于"应知”的内涵
在《刑法》第219条第2款及《反不正当竞争法》第9条第3款中，均对使用商业秘密的人员的责任进行了规定，其中《刑法》规定“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”， 《反不正当竞争法》规定“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密”。显然此处的“应知”一词，是相对于“明知”而言，在刑法语境下，“明知”的含义相对确定，指向行为人“直接故意”的主观心态，那么“应知”的含义又应作何解释？“应知”是否应包含了“过失”的主观心态？
从法律条文表述来看，《刑法》关于侵犯商业秘密罪的罪状描述等内容，均来源于《反不正当竞争法》的规定，但在《反不正当竞争法》历经数度修订调整的情况下，《刑法》尚未立即做出回应。“应知”一词，也同样源于《反不正当竞争法》的规定，在《刑法》其他条文大量使用“明知”一词的情况下，在其他条文中未再同时出现“应知”一词。显然，对应知”一词的理解，应同时在刑法、反不正当竞争法的背景下进行解读。
根据《刑法》条文的罪状表述，侵犯商业秘密罪属故意犯罪，对于“应知”情形下使用商业秘密的行为，一般被认为属于间接侵犯商业秘密，即使用人违反了法律所设置的基本的注意义务，未对获取的信息来源的合法性进行判断即投入使用。《刑法》这方面的规定源于1卯3年版的《反不正当竞争法》，比照2017年修订的《反不正当竞争法》第9条的规定，增加了“权利人的员工、前员工”等表述，进一步提示了使用人对商业秘密来源的合法性具有注意义务。在使用人否认明知的情况下，对其否定性辩解，应由执法者或司法者结合客观情况进行综合判断。在法律设置了基本义务的前提下，使用人不履行注意义务，属于“当为、可为而不为”，对可能发生的结果出于放任态度，没有超出间接故意的范畴。从这一点看“应知”的内涵更接近于“应当明知”，即只要行为人尽到注意义务即可避免侵权结果发生的情况下，才能被评价为具有放任的侵权故意。对于使用人已经尽到必要的注意义务，仍没能避免侵权结果发生的情形，使用人的主观心态属于过失，不应再被评价为侵犯商业秘密行为，也即“应知”的内涵不应包括过失状态。
（二）推定应知的基本要求
与其他推定明知的情形相似，对于“应知”状态的推定，同样需要通过对客观行为是否违反一般常理的判断来进行。基于上述对“应知”内涵的分析，在推定商业秘密使用人属于“应知”情形时，应重点关注使用人是否履行了必要的注意义务。而在判断使用人履行必要注意义务的场合，需根据个案的具体情况，从具体技术信息或经营信息的来源、信息提供人的任职/离职单位、信息载体保存情况、使用人接触信息内容的具体情况等角度进行考察，判断使用人能否识别涉案信息可能属于商业秘密、是否对信息来源合法性予以必要关注。
一般来说，使用人在获取、接触、使用相关信息的过程中，必然会涉及到对相关信息具体内容的了解，如果在案件审查过程中能够通过一般常理判断相关信息可能具备不为公众所知悉等构成商业秘密的基本要件，并且存在因实际使用而为使用人创造了利益或给权利人造成损失的客观事实，则能够判断使用人在获取该信息时，即应意识到该信息可使其在市场竞争中取得一定的竞争优势，从而推定其应有相应义务对获取、使用该信息的行为合法性进行必要的关注。
以区检察院实际办理的成功案件为例，侵权人A从权利人B公司离职时，携带了B公司的技术信息，在加入使用人C公司后，将相关信息用于同种产品的研发并销售。C公司在接受公安机关调查时，辩称相关技术信息是通过A向境外第三人购得，该公司已支付符合市场行情的合理对价，主张不明知该技术信息属侵犯他人商业秘密的信息。但根据检察机关自行补充侦查所查证的情况发现：C公司对A曾在B公司任职的基本情况明知，并有意招纳A人职；A从B公司离职后，立即进人C公司并担任同种产品的研发团队负责人；所谓向境外第三人购买技术的事项由A提出，C公司在该过程中未确认该第三人身份，也未签订必要的技术转让协议，并向某个人账户支付钱款；获取的技术信息以电子图纸等载体保存，并在明显部位留有B公司的特有标志，经简单查看即可察觉。
通过对上述多个反常情况的确认，检察机关认为C公司在使用该技术信息时，具备发现相关信息可能侵犯他人商业秘密的条件，但未对信息来源的合法性进一步核实，未尽到基本的注意义务，属于刑法第219条第2款所规定的“应知”情形。在公安机关未对C公司一并移送审查起诉的情况下，依法对C公司追加移送起诉，并最终获得法院有罪判决支持。
（三）对企业“挖角”行为的启示
在企业经营过程中，不可避免地会遇到需要向他人获取技术信息、经营信息的情况，在生产、研发型企业中，通过人才引进、交流等途径实现技术信息流转的情况亦非罕见，其中又以竞争对手“挖角”核心技术人才的情形最具代表性。在受让技术的过程中，强调受让人的注意义务、因未尽义务而追究受让人或使用人刑责，是否会给企业经营行为增加不必要的负担，从而影响企业的正常发展？笔者以为，在企业经营过程中，至少需做好以下两点，尽可能避免该情况发生：一是坚定自身守法经营的理念。切忌在竞争的过程当中为了取得一时的优势，主动寻求通过不正当手段去探寻他人的商业秘密。诚然，无论是在哪一种商业模式当中，能够以较小的代价获取对手的商业秘密，既能节省大量的研发成本或经营成本，又能掌握竞争对手的研发进度，从而在竞争过程当中占据一定的优势。但这样的行为是被法律所明确禁止的，一旦实施，可能导致从民事责任直至刑事责任全方位的惩罚。尤其是被追究刑事责任的情况下，将对企业的后续经营造成极大的障碍。企业在经营过程当中务必清醒地认识到守法经营的重要性，不可心存侥幸。在希望法律保护自身合法权益的同时，自身也要坚守法律的底线。
二是对输入的信息进行必要的审查。在企业经营过程当中，无论是通过人员挖角，还是技术转让，都是技术流转的正常途径。技术的流转本身不肯避免，保持一定程度的技术交流，既是市场竞争的自然需求，也是促进技术发展不可或缺的因素。在对引进人才进行能力考量的同时，对于拟招录人员和原单位之间是否存在保密约定、竞业禁止协议等需要着重进行考察。对于考虑引进、购买的技术或者信息，也应当着重对来源的合法性进行考量。在必要的情况下，可以考虑在签订劳动合同、技术转让协议等场合，设置一定的承诺条款，由相对人对承担保密义务的情况或提供信息的合法性进行承诺，以尽可能避免因为没有尽到注意义务而引发侵权风险的情况。
二、关于新司法解释的展望
（一）司法解释与知识产权保护形式的关系
2020年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部相继发布了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“解释”）《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，均涉及对商业秘密或侵犯商业秘密罪的调整。事实上，早在2020年1月签订的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称“协议”）中，即在第一章的知识产权部分中，首先对有关商业秘密的事项进行了约定，分别对商业秘密责任人的范围、禁止行为的范围、民事程序举证责任分配、保全措施、刑事调查门槛、刑事程序及处罚等进行了约定。
在“协议”背景下，如果说多数内容仅是将我们长期以来在办理涉商业秘密案件中形成的一些实际有效的经验做法换了一种方式进行阐述，那么其中最引人瞩目，也是最具实质性意义的部分，可能就在于刑事调查启动门槛的降低。按照“协议”约定，双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。
上述发布的“解释”，以及随后发布的修改立案追诉标准的决定中，主要的变化在于将原本规定的损失数额（或违法所得数额）50万元以上标准调整为30万元，从一定程度上来说，是我国履行约定，降低刑事立案门槛的表现。
但需要指出的是，《刑法》关于侵犯商业秘密罪的罪状表述，是以造成权利人重大损失为前提也即侵犯商业秘密罪属于结果犯，其构成犯罪的前提，是存在实质性的损失。即便是以违法获利达到一定数额作为认定重大损失的情况下，也是推定因商业秘密的泄露而挤占了权利人的市场份额，对权利人的权益造成侵害。如果按照“协议”的内容，最终取消将实际损失作为启动刑事调查的前提，可能导致的后果是我国大量因侵犯商业秘密罪嫌疑进入刑事调查程序的案件，实质不符合《刑法》关于该罪的主要规定，从而导致刑事调查程序与最终定罪标准之间的脱节。
（二）新司法解释可能产生的影响
从总体上来说，除了对重大损失认定数额的标准进行调整之外，“规定”“解释”均是对现行法律的规定进行解释说明，将一部分已经在实践中确认可行的实践操作吸收到司法解释的体系当中，以完善商业秘密保护的法律体系，对于司法实践来说，新近发布的司法解释，可能产生如下影响：
1.具体认定更具可操作性，更有利于司法实践及企业规范自身行为。在“规定”“解释”中，分别对构成商业秘密的种类、认定损失数额的具体途径采取了“列举+兜底”的解释路径。相较于此前的法律规定，本次发布的内容在列举的形式上更贴近近年来的司法实践，对于商业秘密的范围、可认定为重大损失的种类进行了更为详细的阐释。从这一点来看，一段时间内在司法实践中存在的关于此类问题的争议，能够得到一定程度的缓解，有利于司法机关在执法过程中统一执法理念和尺度。同样，在司法解释采取列举式规定的情况下，对于企业而言，也能够更好地比照法律规定，规范自身行为、保护自身利益。
2.保密措施引入刑事程序。“解释”首次明确规定了在刑事诉讼程序中，相关诉讼参与人或案外人可以通过书面申请的形式，对可能在诉讼程序中泄密的证据、材料，申请采取保密措施，并且进一步规定在刑事诉讼程序中，违反相应保密义务，造成泄密后果的，可能产生被追究刑事责任的后果。从一定程度上，防止商业秘密在诉讼过程中“二次泄密”，进一步完善商业秘密保护的法律体系。
3.行政执法的空间被迫限缩。我们现行法律体系对侵犯商业秘密的行为，设置了民事-行政-刑事的不同梯度层级的法律责任，其中行政执法和刑事司法的关系均是通过公权力对权利人进行保护，但所导致的法律后果存在明显不同。由于在行政执法和刑事司法程序中，认定商业秘密的标准是适用同一套标准，均源于《反不正当竞争法》的规定，在刑事立案门槛相对较高的情况下，通过行政手段认定商业秘密的门槛同样较高。多数企业会选择通过民事起诉或刑事控告的途径维护自身权益，而不自觉地忽略了行政执法的可能性。作为社会正义最后一道防线的刑事诉讼程序在商业秘密保护领域发挥了较大作用。在下调侵犯商业秘密行为的刑事立案追诉标准的情况下，行政执法的适用空间被进一步限缩，可能存在隐忧。作为承担刑事追诉职能的检察机关，有必要在履职的同时，做好相应的法治宣传工作，帮助企业建立有效的商业秘密管理机制，更好地预防犯罪行为的发生。
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