侵犯著作权罪-论我国网页的著作权法保护
侵犯著作权罪-论我国网页的著作权法保护
来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
一、关于网页属性研究的反思
（一）“若网页构成汇编作品则不利于组成该作品各部分的保护”的说法并不成立
持该种观点的学者认为，将网页作为汇编作品给予保护的做法割裂了网页作为一种整体所应受到的保护，既会使保护力度无法达到预期也会导致网页作品保护体系的混乱。对于该种观点笔者并不赞成。
对于汇编作品的保护范围应当严格限定在汇编作品本身，不可以扩大到各组成部分。由于著作权法的立法宗旨在于鼓励文化创新，其是通过赋予权利人一定期限的排他使用来确保其获得稳定回报，在该段期间内这种排他保护便是一种垄断。“法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡”。同样地，实现权利人与社会公众间的利益平衡是著作权制度构建中秉持的基本法律观，“著作权的专有属性不应构成知识传播与信息交流的障碍”。因此，著作权法保护的对象应当是法律明确规定的客体，控制的行为也应由法律明确规定，在适用法律时不得任意扩大保护，否则便使得私人通过法律手段将原本属于公共资源的部分纳人自己的“地盘”，也与其立法宗旨相悖。
汇编作品受到保护的原因本就在于汇编者对于原本并不相关的材料及作品做出了独特的选择和编排。正是汇编者的努力使其成为一个可被外界识别并具有独创性的作品，因而汇编作品作者的权利范围本就应当被限定在其对于材料独特的选择和编排上，而不及于组成该汇编作品各部分。只有他人未经许可制作与权利人相同或实质性相似的网页并使用，在不存在合理使用或法定许可的情况下，权利人得以主张其侵犯自己对汇编作品享有的权利。
如果他人未经许可只是选择了网页中的部分内容用作他处，如果该部分材料构成作品，那么作者可依据著作权法相关规定对行为人主张侵权；如果该部分材料早已进人公有领域，那么任何人都可以对其自由行使。但无论何种情况，汇编者无法仅就该部分主张保护的结论是不会发生变化的，这也正是第14条“行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权”的含义所在。同时网页的各组成部分中除了一般的文字、照片、音频、视频等之外，还可能包含时事新闻或法律法规。为了避免对事实的垄断以及便于国家官方文件的传播，《著作权法》明确时事新闻、法律法规等不受著作权法保护。如果依照上述观点逻辑推演，将可能导致原本已被《著作权法》排除保护的新闻、法律等又重新被纳入保护范围内，在没有发生法定特别事由的情况下，这样的做法明显与著作权法的立法宗旨相悖，实不可取。
（二）“将网页认定为‘视听作品’或‘多媒体作品”’的做法欠妥
有学者提出，将网页认定为“视听作品”或者通过创设“多媒体作品”进行保护。笔者认为，该种观点也存在瑕疵。首先，“多媒体作品”并不是我国《著作权法》明确规定的作品类别，所谓的“多媒体”实则指多种媒体的综合，一般包括文本、声音和图像等多种形式，因而其本身构成何种作品尚需分析，不宜用来解释其他种类的作品。其次，“视听作品”在《著作权法(送审稿)》中被明确，但现行《著作权法》暂无此作品类型，其原型为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”(下文简称影视作品)。根据《著作权法实施条例》第4条第11项将其定义为摄制在一定介质之上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。与摄影作品不同的是，影视作品是由一系列画面构成并通过机器设备播放，能够给观众以画面中的人或事物在运动的感觉，因此也被称为“活动图片”。虽然网页中可能存在视频、音频等文件，但其整体并非是如电影等呈现连续不断的动态画面，而是更趋向于一种静态的平面呈现，因此不宜将其认定为“视听作品”。
(三)“将网页单设为一种新作品类型给予其保护”不利于现有著作权法律体系的构建
持上述观点的学者指出，“由于网页本身的特殊性……其与传统的著作权客体截然不同，并且随着网络技术的进一步发展，其表现形式必将会更加复杂，不能被法律所穷尽，因此应把网页单独设定为一种数字化作品”，笔者对该种观点不敢苟同。法律虽然需要跟随时代的发展做出相应的调整和改变，但面对新鲜事物时法律并非总是束手无措的。许多新技术的革新并未给法律本身的适用带来不可避免的问题，相反地由于技术的发展潜力无穷，单靠设立新的作品种类来缓解动态技术和静止法律间的矛盾无异于饮鸩止渴，错综复杂的作品分类将会破坏版权体系的和谐统一，导致整体的错位，不利于法的稳定性及可预见性。因此对于网页而言，未就其本质属性及现有法律框架进行分析便仓促创设新作品类型保护的做法并不可取。
二、规制网页侵权的路径探究
对于未经许可擅自模仿他人网页的做法，笔者拟提出如下两种路径以供分析。
（1）对符合独创性要求且不具备功能性的网页构成作品。受《著作权法》保护
1．对网页侵权的认定应当坚持“接触+实质性相似”标准
根据上文所述，制作网页的源文件为计算机程序，而网页本身并非计算机程序。网页与源程序之间并非简单对应关系，换言之，不同的制作软件可以制作出相同呈现效果的网页，¨这也使得网页构成作品与否和源文件是否具备独创性并无直接关系。
那么在现实中便可能出现如下的两种侵权方式：一种是他人未经许可擅自使用相同的制作软件模仿权利人的网页程序并制作与其呈现效果相同或类的网页；另一种则是他人未经许可虽使用不同的制作软件，但直接模仿权利人的网页并进而做出与其相同或类似的表达的网页。那么此时由于被模仿的对象不同，进而会导致侵权的认定标准和法律适用迥异。正如有学者提出“一个网页的表现形式与另一网页相同或相似不应当然认定侵犯了该网页作为汇编作品的著作权”。¨根据著作权法侵权认定“接触+实质性相似”的基本原则，若要认定一网页构成对另一网页的侵权，那么必须对其进行是否构成“实质性相似”进行分析。但由于网页制作手段的不同，其源文件格式差别很大，很难进行实质性相似的比较，更遑论侵权的认定。因此笔者认为，对网页的侵权认定可以根据被模仿对象的不同分别适用不同的“实质性认定标准”，以期可以为日后类似的纠纷提供更为妥适的借鉴。
2．判断网页实质性相似所遵循的标准
(1) 对通过浏览器呈现的网页进行实质性相似比较时应当依据“整体比较法”
“整体比较法”产生于美国的司法实践，指不作任何筛选地将原告的整部作品(包括独立出来不受著作权保护的部分)与被告的相比较，以决定被告作品是否与原告的实质相似。纠如果认定两作品间存在实质性相似，即可认定侵权事实成立；如果两作品间不构成实质性相似，则原告侵权的主张不成立。著名版权法教授Goldstein认为，“整体比较法”与版权法保护独创性的宗旨相契合，“贯彻了版权法保障作者对其受保护的表达拥有排他性读者市场的立法宗旨”。
叫同样的道理，如果当被告的网页盗用了原告的网页使得普通的网民在浏览两网页时认为其相同或实质性相似，那么就会有部分网民去浏览被告的网页并进而从事消费或其他活动，这样便会侵夺网页原设计者的市场，并损害其经济利益。“整体比较法”最初采用的“一般观察者的标准”，即从一般的观察者角度(包括读者、听众或观众等)出发来判断原被告作品是否构成实质性相似，这主要集中于文学、戏剧、绘画等无需过多专业知识背景便能完成的作品中。
但对于音乐等涉及专业性较强的作品而言，一般观察者在没有专业知识背景的情况下很难认定两作品是否构成实质性相似。因此在1990年的Dawson案中，第四巡回上诉法院将“一般观察者标准”修正为“作品所针对的读者”标准，即比较两作品构成实质性相似与否的标准应当是作品所针对的读者，例如判断计算机软件构成实质性相似时采取的对象应当是熟悉计算机软件的购买者，而非广义上的所有消费者。修正后的“整体比较法”比较好地解决了计算机软件、音乐等作品的实质性相似认定问题，也在之后的案件中得以沿用。
被控侵权的网页一般是在其整体的页面上呈现出与网页原设计者相同或类似的效果，如果仅仅是网页中的部分要素与其构成实质性相似，那么权利人无法基于网页整体而只能基于被控侵权的部分向权利人主张侵权。鉴于网页本身并不具有非常高程度的专业性，且网络环境中的网民散布于社会的各个阶层，故而笔者认为，对于网页侵权中“实质性相似”的认定可以借鉴修正前的“整体比较法”，即采取“普通网民”的观察视角即可，否则可能提高网页实质性相似认定难度及成本。
(2) 对网页源文件实质性相似认定时应当依据“抽象一过滤一比较”
美国联邦第二巡回上诉法院在1992年的Altai案中便对计算机软件的实质性相似提出“三步检验法”，即“抽象一过滤一比较”。抽象，即法院将原告的软件分解，将其中的每一个抽象层次分离出来；过滤，即法院审查每一抽象层次上的结构性因素，将属于思想、基于功能性支配的要素、基于场景原则所支配的要素以及来自公有领域的素材全部剔除；比较，即将上述剩下的部分进行比较并最终得出结论。
笔者认为，对于网页的源文件而言，如果仅仅是单纯文字性的抄袭，即复制与他人完全一样的编码用做自己网页的制作，那么无需上述“三步法”也能很容易得出侵权事实成立的结论。但如果被控侵权人仅仅是对权利人的计算机程序进行了结构性抄袭(非文字性)或希望通过更换网页制作软件的方式来避免直接抄袭权利人的代码，则“抽象一过滤一比较”的方法便可以使用。因其可以很好地解决计算机程序实质性相似认定需要判断者有很强专业背景的问题，审理Ahai案的Walk法官也表达了“三步法”在计算机程序领域适用的可行性。
(二)对于部分网页。附条件地适用反不正当竞争法保护
对于行为人将自己的网页仿照成与他人相同或类似形式，使消费者发生误认并进而购买自己提供的商品或服务的行为，很明显既损害了原网页设计人的利益，也损害了消费者的利益，法律需要对其进行一定的规制和调整，以达到规范市场正常经营之目的。笔者认为，如果网页自身由于独创性不足或者基于功能性等原因难以构成著作权法中的作品，且行为人的行为符合不正当竞争的构成要件，那么权利人可以选择通过《反不正当竞争法》保护自己的权利。
根据不正当行为的构成要件：首先，不正当竞争主体是市场竞争者。在多数的网页纠纷诉讼中我们看到几乎所有的当事人均为经营者，如瑞德公司、东方网等。根据我国《反不正当竞争法》第2条对经营者的定义，行为人在主体上是符合构成要件的；其次，不正当竞争行为违反了诚实的商业习惯。对于诚实的商业习惯，有学者将其归纳为：(1)竞争中不应有意引起产品或服务的混淆；(2)尊重其他竞争者的商业信誉；(3)不得对产品或服务进行虚假宣传；(4)不得恶意侵占其他竞争者的经营成果。笔者对上述观点表示赞同，很明显未经许可模仿他人网页并造成消费者混淆的行为违反了商业习惯；再次，不正当竞争者在主观上具有过错。在同类案件纠纷中，被控侵权方都是希望通过借助权利人网页的知名度来提升自己的声誉，具有比较明显的主观恶意；最后，不正当竞争损害了诚实竞争者的利益。
行为人的擅自模仿行为侵夺了权利人的经济利益，同时还可能会因自己产品或服务的瑕疵间接影响权利人的声誉。综上，这种行为完全符合不正当竞争的构成要件，应当被予以规制。同时《反不正当竞争法(送审稿)》第5条第2款也明确将网页作为商业标识给予保护，近日发布的《电子商务法草案》也将“擅自使用与他人网页等知名商业标识相同或者近似的商业标识，误导公众，导致市场混淆”的行为界定为一种不正当竞争行为。显然，如果未经许可擅自模仿他人网页并进行商业使用的行为系一种不正当竞争行为，司法实践中部分法院也以该理由判决行为人侵权事实成立，如“东方网诉济南梦幻中心案”指出“被告网页的结构布局、栏目编排，以及文字、线条、颜色和图案的排列组合搭配，与原告的表达方式相同，其使用的链接图标也与原告相同。这足以导致公众的混淆，因此被告构成不正当竞争。”
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