案说|离职员工持有原公司商业秘密能否被认定成以不正当手段获取
案说|离职员工持有原公司商业秘密能否被认定成以不正当手段获取
来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）
商业秘密是市场竞争的利器，是企业保持市场竞争优势的无形资产。随着我国商业秘密在创新发展和市场竞争中的作用日益增大，在刑法上认定侵犯商业秘密罪从传统的“结果犯”慢慢演变成“行为犯”，既行为人只要存在“以不正当手段”获取权利人商业秘密的，将面临构罪的可能性。对于离职员工持有原公司商业秘密的行为能否被认定成“以不正当手段”获取呢，笔者将结合广东长昊律师事务所办理的东莞市赖某侵犯商业秘密罪无罪案例进行分析。
（一）侵犯商业秘密行为的类型概述
我国2019年《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
根据上述规定可知，我国《反不正当竞争法》规定了4种法定侵犯商业秘密类型：（一）以不正当手段获取商业秘密。本法将“不正当手段”进行了未穷尽列举，包括了盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段，至于离职员工持有原公司的商业秘密能否被认定成“其他不正当手段”仍需进一步论证。（二）以不正当手段获取商业秘密后，行为人为了实现商业秘密的价值进而采取披露、使用或允许他人使用。这种情形强调了获取商业秘密的不合法性。（三）基于有关约定合法获取了商业秘密，却违反权利人的保密要求披露、使用或允许他人使用。这种情形强调了获取商业秘密的合法性。（四）第三人教唆、引诱、帮助合法持有商业秘密的人违反权利人的保密要求，获取、披露、使用或允许他人使用。或者第三人明知上述商业秘密系上述三种途径获得，仍获取、使用或披露。强调了第三人的主观故意或明知。
（二）不同的侵犯商业秘密类型对应不同的重大损失计算方式
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因侵权造成销售利润的损失确定；（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。
根据上述司法解释可知，如果行为人存在“以不正当手段”获取权利人商业秘密的，不管该行为人是否实施披露、使用或允许他人使用的行为，均可以权利人商业秘密的“合理许可使用费用”计算造成的损失数额。如果行为人合法获取了商业秘密，却违反权利人的保密要求披露、使用或允许他人使用，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定。行为人是“以不正当手段”获取，还是“违反权利人保密约定”侵犯商业秘密，对损失金额的认定存在差异。
（三）长昊商业秘密律师：离职员工持有原公司商业秘密具有合法性
在广东长昊律师事务所办理的东莞市赖某涉嫌侵犯商业秘密罪一案中，本案经历了一审、二审、发回重审、二审，庭审对侵犯商业秘密罪中商业秘密性质以及构成犯罪的标准均进行了详细的讨论，本案对未来侵犯商业秘密罪的司法审判有一定的借鉴作用。其中赖某持有的原公司的配方信息是否被认定成“以不正当手段”获取的也进行了讨论。
根据案件材料及庭审讨论，长昊商业秘密律师认为，存有光扩散板配方的笔记本电脑是在赖某的住所中扣押，并非在竞争公司或与该公司相关的地点被扣押，该笔记本电脑系赖某自用，作为案涉光扩散板的研发人之一，赖某在其自用电脑中储存的相关扩散板配方属于合理获得，并非以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获得，该观点最终得到了合议庭的认可。
法官一身正气，公平和公正彰显在裁决。2020年7月29日，东莞市中级人民法院作出终审裁定，认为现有证据不足以认定赖某泄露了原公司的商业秘密，赖某不构成侵犯商业秘密罪，驳回检察院抗诉，维持原审无罪判决。
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