侵犯商业秘密罪-反不正当竞争法与刑法规制

侵犯商业秘密罪-反不正当竞争法与刑法规制

来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）

一、刑事追诉标准与危害后果的计算

（一）刑事追诉门槛降低

追诉标准的下降意味着侵犯商业秘密承担刑事责任的门槛降低。第一阶段文本第1.7条规定，两国最终应该达到在所有可使用的措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求，而作为过渡措施，可以由补救成本对“重大损失”进行证明，如为减轻对商业运营或计划的损害、重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本。此条款显著地实现了降低启动刑事执法门槛的法律效果，使得商业秘密权利人在过渡阶段可以采用补救成本证明产生重大损失，达到追诉侵权人侵犯商业秘密罪的效果。而在后续取消将实际损失作为启动刑事追诉的标准之后，则不再要求确定发生实际损失。

我国《刑法》规定的侵犯商业秘密罪要求该犯罪行为对商业秘密权利人造成重大损失。而对于重大损失的理解，2004年12月22日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第1款规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”。同时2007年4月5日，最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》再次明确，实施《刑法》第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。

而2010年5月7日印发的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《规定（二）》）中第73条规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的；因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；致使商业秘密权利人破产的；其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

可见，我国《刑法》及相关法规和司法解释在对待侵犯商业秘密入罪和追诉条件的问题上，均将重大损失理解为给权利人造成50万元以上数额的损失。但是协议第一阶段文本第1.7条的最终目的是不以商业秘密权利人发生实际损失为启动侵犯商业秘密罪的刑事追诉条件。因此，我国《刑法》、司法解释有必要考虑根据协议文本的内容对追诉条件、入罪门槛进行调整，取消确定发生实际损失的要求。在新法出台之前，对相关案件适用文本中关于过渡措施的规定，即可以将损害的补救成本作为重大损失的证明。

笔者认为，事实上，现有大量案件中对侵犯商业秘密罪的认定存在争议。一方面，对于损失数额小于50万元的案件，侵权人是否可以被归为非罪的范畴，是否可以不受侵犯商业秘密的刑事追诉，是否具有犯罪未遂的刑事可罚性。另一方面，现实中由于商业秘密的特殊性，权利人作为单个民事主体在保护商业秘密、防止其再次泄露的同时进行调查取证，其过程的难度和成本都较大，而公安机关在立案后会要求商业秘密权利人出具一份鉴定报告，对商业秘密的认定和损失的具体情况进行官方说明，无形中增加了权利人的举证难度，致使知识产权保护力度不足。显然，重大损失的判定标准成为侵犯商业秘密罪与非罪认定的分水岭，是确定侵犯商业秘密的行为究竟是成立刑事责任还是只需要承担民事侵权责任的关键点。文本第1.7条在处理这个问题上通过降低追诉标准确实缓解了以往对损失数额达不到50万元而无法给予刑事制裁、对商业秘密权利人举证要求过高的阵痛，然而，这是否会带来另一个问题——权利人滥用降低后的追诉门槛、恶意致使他人遭受刑事追诉，甚至引发大量侵犯商业秘密犯罪的“流氓诉讼”，恐怕也是一个值得思考的问题。

（二）危害后果中“重大损失”的计算

作为过渡措施，文本第1.7条规定可以由补救成本充分证明“重大损失”，并举例说明补救成本可以是为减轻对商业运营或计划的损害、重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本；同时为了达到消除将实际损害作为追诉条件的标准，要求中国需要显著降低启动刑事执法的所有门槛直至取消将实际损失的发生作为启动刑事调查门槛为止。

对于重大损失的范围，由于上文提及的司法解释中都没有进行详细规定，因此在实践中产生大量的争议。但主流观点认为重大损失是指经济方面的重大损失，不包括商业秘密的价值，也不包括权利人因为维权所造成的损失；亦有观点认为重大损失应当仅限于经济损失，应当是对其价值性和实用性的损害，或者因此而造成的间接经济损失，应当包含现有利益的减少和可得利益的损失，此次文本中明确的补救成本可以作为重大损失的证明材料在我国原有的司法实践中尚未被纳入重大损失范畴。

另外，从文本中过渡措施和后续措施的衔接来看，笔者认为重大损失与实际损失并非同一概念。《规定（二）》列举的追诉条件是指所造成损失数额或违法所得在50万元以上、破产或其他重大损失的情形，显然，实际损失在这里是指商业秘密权利人的损失数额在50万元以上或者破产，然而无论是否造成实际损失，也可以只是侵权所得在50万元以上或存在其他情形，就符合刑事追诉条件。在我国刑法现有规定的框架下，并非所有案件的刑事追诉都需要存在给商业秘密权利人造成实际损失。因此，针对此次的修改，我国只需要从存在要求实际损失的条款内容进行判定即可，无须全盘否定。

对于重大损失的计算，公安部《关于在办理侵犯商业犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》规定：“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践一般可参照反不正当竞争法规定的民事赔偿额的计算方法。”对照2019年修订的《反不正当竞争法》规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。同时，经营者违反《反不正当竞争法》规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人500万元以下的赔偿。

关于具体计算的方法，学术界一直有直接损失计算法、许可费计算法、侵权人获利计算法、市场价或同类产品市场价计算法、成本计算法等的争论。但是对于商业秘密这类特殊的案件，应该秉持个案判断的原则选择不同的方法，对技术信息和经营信息进行区分，对同时含有技术信息和经营信息的商业秘密更应该分开计算，亦可根据不同分类标准进行类型化划分后计算。例如，根据获取商业秘密的使用用途可以分为非法获取商业秘密后自行进行产品生产和销售、将非法获取的商业秘密转让给第三人、通过非法手段或者合同关系获取商业秘密后进行公开、单纯非法获取他人商业秘密未作进一步使用，避免在裁判中混淆其中的利益交叉部分，造成权利人实际利益减损。

因此，在过渡阶段中重大损失的计算上，应当按照“实际损失—侵权所得”的顺序进行计算，如果实际损失难以预估的，可以通过采用补救成本的方式进行计算，但是这样的计算方法只存在于使得侵权行为受到刑事调查，而最终权利人获得赔偿数额则应该按照原有计算方式加上补救成本予以计算。我国在修改《刑法》相关条款时应当对该问题予以回应。同时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第4条关于罚金的规定中对于侵犯知识产权犯罪的罚金认定范围也应作出调整，在原有考量的犯罪违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节之外，增加权利人补救成本，再依法判处罚金。

二、反不正当竞争法与刑法规制的边界

在刑民交叉案件中，审判程序孰先孰后一直是理论界实务界争论的焦点，一般认为，刑事诉讼程序优先原则，在特殊情况也可以甚至应当采取民事诉讼程序优先。也有人认为知识产权犯罪均是侵权行为达到一定程度后在对同一行为判令承担民事责任的基础上再科以刑事处罚，不能实行“先刑后民”，相反，只能实行“先民后刑”才符合案件的特点和审判规律。

在我国当前全面实施知识产权“三审合一”的情况下，大部分知识产权案件在进入刑事程序之后已没有进入民事程序的必要，对先刑后民模式的改良可以有效提升程序效率、减少当事人诉累。

尽管各方对采用何种审判类型优先问题存在争议，但是实践中无非是采取分离诉讼抑或附带诉讼的两种模式。事实上，对于侵犯商业秘密案件，市场监管部门或公安机关都有权责令当事人在接受调查时提交相关材料，但是在民事诉讼中，原告确实很难获取被告相关材料，并且原有的举证规则很容易导致商业秘密的泄露，也致使诸多商家通过诉讼获取对方商业秘密，因此本次协议第一阶段文本中减轻商业秘密权利人举证责任，仅对包括间接证据在内的初步证据能合理指向被告侵犯商业秘密即可。在原有的模式下，民事诉讼前如果已有刑事审判或市场监管部门的行政处罚，原告就可在民事诉讼中向法院申请调取证据，诉讼便利化程度较高且不受刑事诉讼50万元追诉门槛的限制，如果在民事诉讼中发现侵权方构成侵犯商业秘密罪，法院会中止审理并将线索移交公安机关。

虽然本次中美经贸谈判达成的协议第一阶段文本没有涉及侵犯商业秘密刑民交叉审判程序的。问题，但是通过修改原告举证规则、刑事追诉门槛及刑事、民事和行政机关对涉案商业秘密的保密义务等标准，将侵犯商业秘密相关诉讼简易化，更有利于对商业秘密提供更强的保护。

同时，《反不正当竞争法》对于民事诉讼中商业秘密诉前保全存在空缺，然而诉前财产保全或行为保全是商业秘密权利人最有效的止损措施，因此本次协议第一阶段文本第1.6条规定阻止使用商业秘密的临时措施，将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为“紧急情况”，使其可以符合最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第6条中关于情况紧急的认定，更好地保护商业秘密权利人的利益。因此，对于民事诉讼诉前保全而言，相关规则的修改可以提供更为完善的保护框架。对于刑事诉讼诉前保全问题，在我国现有规则下，公安机关本身可以依职权对涉嫌违法行为采取相关措施保留证据并保护权利人相关财产，再加上此次文本中对追诉门槛的降低，权利人选择刑事诉讼的途径也较之前更为便利。

综上可见，第一阶段文本对相关诉讼程序、举证规则、追诉标准的修改，缓解了对侵犯商业秘密案件进行民事审判和刑事审判的先后次序冲突问题，“先民后刑”抑或“先刑后民”成为诉讼当事人的一个选择问题，但是在这个过程中，依然应当注意刑法的谦抑性，不能过度冒进而轻易采取刑事制裁手段，否则打击面过大，将有损一些企业的生存与发展。对此，有关执法部门应该尽快制定相应的执法规则，司法部门可以通过司法解释对这类问题进行细化。

另外，对于侵犯商业秘密案件刑事、民事审判证据采信问题，笔者认为，出于案件的相关联性质、裁决的一致性、稳定性以及刑法适用的谦抑性，在侵犯商业秘密刑事案件中，对于民事审判已有的证据和判决可以作为借鉴，并不应全盘舍弃，同理推至侵犯商业秘密民事案件审理，对于刑事审判和相关公安机关获得的材料，也可以作为相关情节认定的依据。两者在面对该问题时并非非此即彼的关系，而是共同维护法律稳定性和可预期性的基石。

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