著作权-侵犯著作权网络交易平台提供者侵权规则立法理念

著作权-侵犯著作权网络交易平台提供者侵权规则立法理念

来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）

一、网络交易平台提供者侵权责任规则适用困境

随着网络技术的发展和消费模式的转变，商家与消费者依赖于网络交易平台实现联系、沟通以及完成各种交易活动，网络交易平台在网络交易中所起到的作用举足轻重。近年来网络购物中侵害消费者事件频发，网络交易平台提供者侵权责任认定存在诸多困难。我国立法不断完善法律对网络交易平台提供者责任予以规制。2014年3月15日，全国人大常委会颁布施行的新《消费者权益保护法》（以下简称《新消法》）第44条首次提出“网络交易平台提供者”的概念，并对其网络购物侵权责任确立专门的规则予以规制。其立法目的，是为了在最大程度上保障网络消费者损害赔偿请求权的实现，使消费者能够及时、充分地获得赔偿，受到损害的合法权益早日得以恢复。笔者以中国裁判文书网为检索数据库，设定“网络交易平台提供者”为关键词进行全文检索，并将审判日期限定为2014年3月15日起至2017年3月15日止，不限地区与法院层级，法条依据限定为《中华人民共和国消费者权益保护法》，经筛选后共获得相关判决书总计41份。其中，一审判决33份，二审判决7份，再审判决1份。对所有判决书的内容进行梳理，笔者发现，大部分判决书对网络交易平台提供者连带责任的承担要件并没有展开描述，在所考察的41份判决书中，消费者将网络交易平台提供者列为被告的案件41件，占所有案件总数的100%；法院依法判决网络交易平台提供者承担连带赔偿责任的仅有2份，占所有案件总数不到5%。

可见，《新消法》第44条司法适用方面弊端显露，凸显为以下两方面问题：一方面，法条规定的网络交易平台提供者的责任过重，消费者普遍将网络交易平台提供者列为被告，影响网络交易市场的稳定发展。另一方面，有关网络交易平台提供者侵权责任承担法律规则具体设计方面存在瑕疵，侵权行为的认定及侵权责任的范围模糊，消费者举证困难，导致司法实践中法院普遍判决网络交易平台提供者无责。因此，要求我们对网络交易平台提供者侵权责任立法观念、规则设计等方面进行反思和重构，通过立法、实践和理论的互动来构建相对完整的网络交易平台提供者侵权责任规则制度。

二、网络交易平台提供者侵权规则立法之不足

法律制度的有效适用依赖于法律规则的完善设定，《新消法》第44条所规定网络交易平台提供者侵权责任规则无论在立法理念还是立法设计方面均存在相应的不足，成为消费者依该法条行使司法救济、法院依该法条处理具体案件中诸多困境产生的直接原因。

（一）网络交易平台提供者侵权规则立法理念之不足

1.轻视具体规则设计，规则原则性过强

《新消法》第44条网络交易平台提供者侵权责任具体规则设计方面，沿袭我国主流的“宜粗不宜细”的立法指导思想，规则设定原则性过强，导致司法适用中出现以下问题：（1）模糊的规则设定导致各主体对同一规则理解上发生分歧。如关于网络交易平台提供者明知或应知的认定，法院以销售者或服务者侵权行为是否显著以及消费者有无举证进行判断，而消费者则多以平台提供者是否履行审查义务为判断依据。（2）法官自由裁量权过大。原则性的规定导致法官自由裁量权过大，滋生同案不同判，破坏法律权威。（3）与立法本意相背离。原则性规则导致司法适用效果与立法本意相背离，法院普遍依44条判决网络交易平台提供者无需承担赔偿责任，《新消法》第44条成为网络交易平台提供者免除责任的“尚方宝剑”。

2.侧重消费者保护，忽视其他参与各方间利益平衡

从《新消法》第44条之具体内容来看，侧重于弱势消费者权益的保护，而对消费者与网络交易平台提供者、销售者或服务者间利益平衡考虑不足。《新消法》第44条的核心是明确网络交易平台提供者承担连带赔偿责任的构成要件，其立法目的是通过扩大网络交易平台提供者责任承担的范围以最大限度的保障网购消费者获得赔偿权益的实现。鉴于网络购物的虚拟性和非面对面性，销售者或服务者有时难以找到或其赔偿能力有限，为充分保障消费者获得赔偿的权利得以实现，规定网络交易平台提供者特定情形下承担连带责任具必要性和现实性。但充分保护消费者合法权益的同时，该规定对网络购物中其他参与各方如网络交易平台提供者、销售者或服务者的利益考虑略显不足，各方利益失衡，主要表现为以下几个方面：

首先，网络交易平台提供者不作为侵权的责任过重。《新消法》中规定的网络交易平台提供者的侵权责任，性质实为不作为侵权责任。所谓不作为侵权，指行为人存在积极作为义务，而行为人因未履行该义务对他人造成损害的，构成不作为侵权行为。网络交易平台提供者作为行为人，其积极作为义务来源于法律的直接规定：向消费者提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的义务；明知或者应知销售者或者服务者利用平台实施侵害消费者合法权益的行为时采取必要措施的义务。

《侵权责任法》第37条、第40条对不作为侵权行为人的责任作出明确规定，将其限制为补充责任。但《新消法》中将网络交易平台提供者的不作为侵权责任设定为连带责任，显然责任过重。其次，网络交易平台提供者的风险增加。《新消法》第44条第2款明确网络交易平台提供者承担连带责任的要件为：其一，销售者或服务者利用平台对消费者实施侵权行为；其二，网络交易平台提供者对此侵权行为主观上明知或应知；其三，网络交易平台提供者未采取必要措施。可见，网络交易平台提供者连带责任的适用前提为对销售者或服务者之行为是否构成侵权行为首先予以判定。网络交易平台提供者作为非司法机关，其本身并不具备对侵权行为予以认定的权力，但依据该条款规定，网络交易平台提供者对是否向销售者或服务者采取必要措施确实享有法律上的决定权，事实上先行行使了国家司法机关对侵权行为的认定权。如果网络交易平台提供者对销售者或服务者采取必要措施，而法院最后判决侵权行为不成立，则其须承担因采取必要措施对销售者或服务者造成损害的赔偿责任；但如果网络交易平台未采取必要措施，生效判决中法院认定销售者或服务者的行为构成侵权行为，则因其未采取必要措施依法须承担连带责任。现行法律规则将网络交易平台提供者置于进退两难的境地。再次，集中让网络交易平台提供者承担赔偿责任，忽视对直接侵权责任

人的责任追究。网络交易平台提供者的侵权责任设定，一方面是基于消费者无法找到直接侵权责任人，对网络交易平台提供者课以有效信息披露义务；另一方面是基于避免侵害的发生或损害后果的扩大，要求网络交易平台采取必要措施的义务。但网络购物过程中，造成消费者损害的直接原因是销售者或服务者的侵权行为，销售者或服务者作为直接加害人。网络交易平台提供者虽可能存在未能提供有效信息或未采取必要措施，但对消费者所受损害之发生均为间接原因力。法律将消费者所受损害赔偿责任转嫁于网络交易平台提供者一方，直接后果是消费者怠于向直接加害人求偿，从而一定程度上变相纵容销售者或服务者实施侵权行为，加大消费者合法权益遭受损害潜在危险的同时，加重网络交易平台提供者的责任，阻碍网络交易市场的稳定与正常发展。

3.侧重侵权规则设定，轻视规则可适用性考量

网络交易平台提供者侵权责任规则完善了网络消费者侵权体系，但其忽视了规则在司法实践中可适用性的考量。网络交易作为一种特殊的买卖形式，消费者在商品购买全部过程中均未与销售者或服务者见面，而网络交易平台提供者作为网络交易服务平台，为消费者和销售者或服务者提供交易空间和必要技术支持，不参与买卖合同的订立，不干涉合同的履行。而作为普通的消费者，无论在客观情势上还是经济成本上，都不可能介入网络交易平台的经营、管控环节，陷入追究网络交易平台提供者赔偿责任的过程中，消费者普遍陷入举证困境。作为一种特殊的侵权行为类型，现行法律对网络交易侵权的特殊性不予考虑，以传统“谁主张谁举证”设置消费者的举证责任，导致该法律规则实践适用效果大打折扣。

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