侵犯著作权-网络环境下知识产权的刑法保护
侵犯著作权-网络环境下知识产权的刑法保护
来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
一、网络环境下知识产权的刑法保护与反思
面对网络环境下知识产权刑法保护的困境,司法、立法各界作出了相应的回应。上述回应措施对知识产权的保护在一定程度起到了积极的作用,但仍然存在许多不足,值得我们的反思。
（一）旬法解释与作权法存在矛盾
从目前美国、日本、欧盟和国际条约的立法来看,他们在控制作品在网上传输的权利上,出现了两种处理方式第一种是世界知识产权组织的两个新条约、欧盟的《版权指令草案》和日本对著作权法的修订,即使用一种新的概念来反映作品在网上传输的权利具体来说,就作品在网上的传输,版权所有人享有被称为“向公众传播权”的权利就表演和录音制品在网上的传输来说,表演者和录音制品制作者享有被称为“向公众提供权的权利。第二种是美国式的处理方式,即不增设新的权利种类,而是从既有的权利种类中解释出版权所有人控制作品在网上传翰的权利,因为“现有的复制权、发行权、表演权和展览权以及相关的定义和立法解释,已经可以包容作品在网上传输的情形,为相关案件的司法解释留有了充分的余地,。
我国《著作权法》最近的修改对网络传输行为采取的方式接近于第一种方式,即使用新的概念“信息网络传播权”来反映作品在网上传输的权利。对于复制权和发行权,《著作权法》仍然维持了原来的概念。同时,《著作权法》相应地修改了附属刑法之规定,在《刑法》第条中明确将未经许可而通过信息网络向公众传播侵权作品与复制、发行行为并列规定,作为根据情节可以依法追究刑事责任的侵权行为。《著作权法》中关于著作权犯罪的规定属于附属刑法,新增权利概念的情况下,附属刑法与刑法本身却存在脱节而无法相衔接。
知识产权犯罪属于法定犯,1997年《刑法》关于知识产权的概念其法律依据应当为法律制定时有效之著作权法,即1990年《著作权法》,而非2001年修改的《著作权法》。因此,刑法中关于“复制发行”的概念其依据也只能是1990年《著作权法》。1990年《著作权法》中并没有“信息网络传播权”之规定,通过相关司法解释对复制发行进行界定是除了修改法律以外最为妥当的方法。因此,最高人民法院、最高人民检察院分别于2004年4月、2005年9月作出司法解释,将通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件、录音录像制品及其他作品的行为,视为刑法》第217条规定的“复制发行”。
（二）司法解释越权
最高人民法院、最高人民检察院《知识产权解释》将“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”解释为“应当视为《刑法》第条规定的复制发行”,虽然使以营利为目的通过网络大传播作品的行为受到刑事起诉和追究,但根据上文的分析,“网络传播”毕竟是与“发行”在构成上截然不同的行为。按照“罪刑法定”的基本原则,仅仅适用于“复制发行,行为的《刑法》第条不可能被“具体应用”于“网络传播”行为。而是否应当修改刑法,将严重侵犯“网络传播权,的行为也定为刑事犯罪,则应当由全国人大或其常委会在广泛征求意见的基础上作出决定。在我国《刑法》已经废除了“类推”制度的情况下,最高人民法院、最高人民检察院对《刑法》第217条适用范围所作的司法解释,似有越权之嫌,在法理上是应当受到质疑的。
（三）刑法滞后与普作权法不一致
民事等法律作出了有利于网络环境下知识产权刑法保护的对策。如取消目的要件、增加权利对象,但刑法没有相应地加强对网络环境下知识产权的刑法保护。这一方面由于刑法具有适度性,但另一方面是由于刑法的滞后性。
1、关于目的要件
《刑法》第217条的规定,“以营利为目的”是侵犯著作权犯罪的主观构成要件,这一规定使主观要件过于严格,应变数字化环境的余地太小。从著作权刑事保护的价值取向上看,“以营利为目的”的规定只注重经济利益的保护,不利于著作权人的精神权利的保护。同时,从司法实践来看,数字化环境下,大量复制、快速传播越发简单,即使不以营利为目的,也会严重损害著作权人的权益,社会危害性很大。这种行为与侵犯著作权犯罪行为在危害程度上相当,甚至危害更大,如不能给予惩治,将助长此类侵权行为。
根据TRIPS协议规定,故意实施具有商业规模的侵犯著作权的行为即可追究刑事责任,可见TRIPS协议已将故意但不一定出于商业利益或个人经济利益为目的的严重侵权行为纳人刑事犯罪的规制范畴。这种规定考虑到了虽然侵犯著作权犯罪通常是贪利型的,但不单纯是一种贪利型犯罪这一现实情况,事实上不具有营利目的的犯罪行为同样具有相当大的社会危害性,过于强调以营利为目的势必限制刑法的保护范围,不利于打击网络环境下的知识产权犯罪、切实保护网络环境下知识产权人的合法权益。
美国1997年正式通过《禁止电子盗版法》,该法完全冲破原有版权保护中刑事制裁仅针对商业动机下的侵权行为的束缚,侵权行为即使不是带有营利性的动机,达到一定条件亦可被判定为犯罪,这极大地扩展了刑事制裁的范围,加大了制裁力度。世界各国如日本、法国、意大利等国刑法也只是要求有侵犯他人权利的故意即可追究行为人侵犯知识产权的刑事责任,并没有以营利为目的这样的限制性规定。
新《著作权法》删去了以营利为目的这一条件限制,与协议保持了一致和协调,相比之下我国《刑法》第217条的规定明显滞后了。与世界范围内的规定相比,我国《刑法》的规定明显不利于网络环境下知识产权的保护。
1、保护范围
根据我国《刑法》第217条和218条的规定,我国著作权刑事保护的权利主要是著作权中的部分使用权和获得报酬权。表演,播放,展览,摄制电影、电视、录像以及改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品并由此获得报酬的权利,均不在刑事保护范围内发表权、修改权和保护作品完整权也未纳人刑法保护范畴。
从我国的基本国情来看,由于经济水平的相对不平衡和公众意识的落后,我国知识产权刑事保护发展相对缓慢,保护的范围也受现实制约。对于知识产权侵权行为的人罪和刑罚配置,存在着轻刑的特点。但是,在已经存在相应的其他规范的前提下,网络环境下知识产权面临更为严重和频繁的侵权困境,刑法必须适度地加强介人。近来的立法和司法解释都加强了对侵权犯罪行为打击的力度,进一步地思考和调整刑法保护范围非常必要。
2、关于“复制发行”的规定
我国《刑法》第217条中的“复制发行”源于1997年《著作权法》第46条中“复制发行其作品的……”的规定。这里的“复制发行”行为究竟是复合行为还是并列行为的问题,理论上和实践上存在不同的理解。2001年修改《著作权法》时,“复制发行,已改为“复制、发行”,即把两种行为区分开来。但是,由于我国《刑法》没有进行修改,致使《刑法》和《著作权法》的规定不一致,而最高人民法院、最高人民检察院《知识产权解释》、《录音录像制品批复》为了和《刑法》保持一致,相继维持了“复制发行”的表述。最近,最高人民法院、最高人民检察院《知识产权解释二》明确规定,“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为,从适用上解决了《刑法》与《著作权法》上存在的矛盾,但这种处理方式仍然无法掩盖两者立法表述上的不一致。
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