著作权-手机游戏产业版权侵权现状分析

著作权-手机游戏产业版权侵权现状分析

来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）

一、手机游戏产业版权侵权乱象之现状分析

(1)手机游戏产业发展现状梳理

近年来，手机游戏行业的发展日新月异，不断走向成熟，手机游戏产业的发展表现出如下特点：第一，大量的资本涌人手机游戏产业，无数手机游戏被创作与研发，多家手机游戏公司凭借其研发的产品高调上市，手机游戏成为继端游后的吸金利器。第二，各大游戏厂商集中发力于渠道争夺上，寡头垄断趋势越加明显，中小型游戏厂商生存现状堪忧。第三，手机游戏版权侵权事件频发，大量的侵权手机游戏流通于市，手机游戏市场正在经历恶性竞争阶段。第四，手机游戏和第三方支付平台的合作加深，手机支付方式更加便捷化，用户的消费方式不断转变，手机游戏付费用户的比例明显提高。面对机遇与挑战并存的手机游戏发展现状，如何进行针对性的法律保护，规划整个手机游戏产业的良陛、可持续发展，成为一个重要的问题。

(二)手机游戏产业链现状分析

手机游戏产业的飞速发展催生出一条集研发、推广、运营、销售为一体的成熟的手机游戏产业链，产业链内部组分各司其职，使整个手机游戏产业链显得更具有专业性与秩序性。手机游戏产链包含版权人、游戏开发商、游戏发行商、游戏平台商以及游戏用户为主等多方面主体。

1．手机游戏产业链各组分功能分析。

(1) 版权人。手机游戏产业链中获取创作素材主要包括两个途径：第一，游戏开发商自主创作游戏素材，包括故事背景、主线、情节等内容。第二，游戏开发商通过购买小说、漫画、影视等作品的版权，进而改编成手机游戏。通过第二种途径创作而来的手机游戏，包含原作品的文化元素与品牌价值，在公众中本身具有一定的人气，手机游戏获得成功的可能性更大。如今手机游戏IP越来越受到游戏商们的青睐，版权人也成为手机游戏产业链中不可缺少的角色。

(2) 游戏开发商。游戏开发商在产业链中扮演生产者的角色，主要从事手机游戏的研发工作，门槛较低，竞争激烈。

(3) 游戏发行商。主要与游戏开发商进行商务合作，对所研发的手机游戏进行代理、发行等工作，以及为开发商提供专业的游戏推广资源和营销方案，在产业链中起到了枢纽的作用。

(4) 游戏平台商。用户获得手机游戏的主要途径，主要为用户提供手机游戏下载服务。目前我国的手机游戏平台上主要包括以中国移动、中国联通、中国电信运营的移动运营商平台，以Appstore与AndroidMarket为代表的手机终端系统厂商以及以腾讯、百度、阿里巴巴、360为代表的游戏运营商平台。

2．手机游戏产业链的运作流程分析。

根据国内手机游戏产业链实际运作流程的普遍化程度，分为一般运作流程与特别运作流程。

(1) 一般运作流程。第一，开发商从版权人处获得授权后，对手机游戏进行研发，再通过发行商与渠道商将游戏投入市场销售。第二，发行商从版权人处获得授权后，与开发商签订手机游戏研发合同，待开发商研发成功后，再将手机游戏产品交付于发行商进行发行与推广'最后通过平台商进行销售，提供用户下载。第三，开发商自主创作、研发手机游戏作品，再通过发行商进行发行与推广，平台商将其投放在平台中销售，最后提供给玩家下载。第四，发行商提供游戏创作方案，交付于开发商仅做技术上的研发，最后研发成功后通过平台商进行销售。

(2) 特别运作流程。第一，开发商绕过发行商直接与平台商接洽，将经授权改编或者自主创作而成的手机游戏作品投入市场销售。第二，开发商直接同手机厂商合作，将经授权改编或者自主创作而得的手机游戏作品嵌入手机系统，通过手机销售，提供用户使用。

(三) 手机游戏产业版权侵权行为表现形式梳理

1．手机游戏作品性质认定。手机游戏是通过软件支撑而运行在移动终端由一系列文字画面等组合而成的实体。手机游戏由图片、文字、音乐、影视、软件等组合而成，具有独创性，能够以有形形式复制的智力劳动成果，因此应当认定为著作权法意义上的作品受到保护。但是究竟手机游戏作品应当归人著作权规定的作品类别，还是另立他类而进行保护，有待考究。通过分析近几年已公开的手机游戏著作权侵权案件判决书发现，法院根据著作权侵权案件的不同情况，将手机游戏作品中的不同元素纳人到不同的作品进行保护。有的判决将手机游戏认定为美术作品，例如在广东原创动力文化传播公司(以下简称“原创动力”)与广州掌控科技有限公司(以下简称“掌控科技”)著作权纠纷一案中，被告掌控科技未经原告允许，将原告原创动力公司拥有著作权的《喜羊羊与灰太狼》美术作品中的人物元素纳入其手机游戏《喜羊羊与灰太狼虎虎生威》之中，法院将手机游戏作品中的人物元素认定为美术作品，认为原告系涉案美术作品的著作权人，其合法权益受到法律保护。有的侵权案件将手机游戏作为计算机软件进行保护，例如：蓝港在线科技公司(以下简称“蓝港公司”)诉九合天下科技公司(以下简称“九合公司”)一案中，被告九合公司因其运营手机游戏《巨龙之怒》中的软件源代码系通过复制、修改原告运营的手机游戏《王者之剑》所得，法院认为原告蓝港公司是《王者之剑》软件的著作权人，其对计算机软件作品享有的著作权应受到我国法律保护，因此认定被告九合公司侵犯了原告蓝港公司的计算机软件著作权。有的案件更将手机游戏各元素分别认定为美术作品、视听作品、文字作品进行保护，例如暴雪娱乐有限公司(以下简称“暴雪公司”)与上海游易网络科技有限公司(以下简称“游易公司”)侵犯著作权一案中，原告暴雪起诉游易公司运营的手机游戏《卧龙传说》侵犯了其《炉石传说》的著作权，并列举了请求保护的作品包括：作为美术作品保护的“炉石标记”；作为美术作品与汇编作品的“游戏界面”；作为视听作品保护的“视频和动画特效”；卡牌牌面设计，卡牌和套牌组合共5项作品。在原告请求保护的对象是否属于著作权所称作品这一争议焦点中，法院肯定了原告的“炉石标记”属于美术作品；“视频和动画特效”属于视听作品；“卡牌和套牌组合”中包括的文字说明属于“文字作品”。由上诉法院判例分析，因为手机游戏本身由多种著作权法意义上的作品所组合而构成，因此在其中一项或者多项作品遭受侵权纠纷时，权利人往往会将手机游戏拆分成著作权法意义上的各种作品请求保护，法院对此也呈默认态度。因此在司法实践中，大多选择将手机游戏拆分为各类作品分别进行保护。冯晓青教授则认为手机游戏不属于上述作品类型的任何一种，而更类似作品中众多元素的组合，因此可以将手机游戏等游戏类作品做在立法上单独保护。在美国，关于知识产权的白皮书曾建议将游戏作为视听作品保护；在德国，法院判例曾将游戏作为电影作品进行保护。对此笔者认为将手机游戏作品独立成一类作品进行保护的观点较为合理。手机游戏由文字、图片、音乐、软件等元素组合而构成作品，各个元素之间具有紧密的关系，各个元素单独独立出来仍然构成著作权法中的作品，与著作权法保护的影视作品具有相似性，通过类比，将手机游戏作品纳入游戏作品作为一类新的作品进行保护的方法具有可操作性。

2．手机游戏侵权行为认定。结合产业链运作流程与其涉及作品性质的不同，导致侵权行为发生时权利主体与权利内容也有所差异。主要包括如下几种情形：(1)侵权客体属于原作品，即侵权客体是小说、漫画、影视、软件等作品的情形。包括：第一：开发商未经原作品版权人授权，直接将原作品改编成手机游戏作品，再通过发行商、渠道商进行发行、推广、销售等活动。第二，发行商未经原作品著作权人授权，直接将原作品交付于开发商进行手机游戏的开发，获得手机游戏作品后，再由产业链其他组分进行发行、推广、销售等工作。在此情形中，开发商未经授权改编作品或者发行商未经授权将原作品交付开发商改编的行为，侵犯了原作品的改编权；发行商的发行、推广行为是未经原作品权利人许可的使用行为；而渠道商提供平台销售的行为侵犯了原作品权利人的信息网络传播权。

(3) 侵权客体属于演绎作品.即侵权行为人所侵犯著作权的手机游戏作品本身是由小说、漫画、影视作品等改编而来的手机游戏作品。开发商未通过手机游戏作品著作权人与原作品著作权人的双重许可，直接对他人通过合法改编而成的手机游戏作品进行再演绎或者直接复制等行为，获得同类手机游戏作品或者同一手机游戏作品，再进行发行、推广、销售等商业活动，对演绎作品与原作品著作权人造成了双重侵害。演绎作品的再演绎行为直接侵害了演绎作品著作权人的改编权，同时对原著作权人的作品也造成了一定程度的侵害。但是，若再演绎作品的过程中未包含原作品的表达内容，或者虽然包含了原作品表达的内容，但该内容并非原作品著作权人垄断，并不侵犯原作品的著作权时，可以不需要获得原作品著作权人的授权。而对演绎作品的复制行为，则直接损害了演绎权人和原著作权人的复制权。

(4) 侵权客体属原创手机游戏作品，即侵权行为人所侵犯著作权的手机游戏作品系游戏开发商自主创作的手机游戏的情形。其他手机游戏开发商未经手机游戏作品著作权人许可，将其手机游戏作品进行复制或者改编，获得同一作品或者同类作品，再将侵权产品通过发行商、渠道商流入市场。在此行为过程中，其他手机游戏开发商未经手机游戏著作权人许可，其复制或改编手机游戏作品的行为构成对手机游戏著作权人的复制权或者改编权的侵犯；发行商对手机游戏进行发行、推广的行为是一种以营利为目的，变相使用手机游戏作品的行为，同样构成侵权；渠道商未经著作权人许可，通过游戏运营商平台将手机游戏提供给公众下载属于侵犯信息网络传播权的行为。以上三种情况均有所相似，其实质都是对复制权、改编权以及信息网络传播权等权利的侵害。从整体分析，以上产业链中三个主体应属于共同侵权行为，开发商与发行商扮演了主要的侵权角色，他们直接未经版权人的许可，以生产经营为目的，进行商业上的创作或再创作、研发或再研发、发行、推广等活动，严重扰乱市场秩序，对手机游戏行业带来了巨大的影响，根据著作权侵权行为分类，开发商与发行商的侵权行为应属于直接侵权行为；渠道商的角色类似于网络服务提供商，在整个行为中起到辅助作用，其将侵权产品放在销售平台提供下载的行为属于间接侵权行为。