著作权-侵犯著作权视频游戏著作权保护模式与选择

著作权-侵犯著作权视频游戏著作权保护模式与选择

来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）

一、视频游戏著作权保护模式的选择

（一）视频游戏著作权保护模式多元化

在前文介绍各国法律对于视频游戏的规定时，视频游戏的保护模式已经有所展示。

在WIPO组织编写的报告《视频游戏的法律地位：国家方法的比较分析》中，对美国、中国、日本、韩国等24个国家在法律及司法实践中如何对待视频游戏进行介绍分析。

中国、加拿大、意大利等国家在多数司法实践中将视频游戏作为计算机软件予以保护，但近年中国、加拿大的司法实践中更倾向于将视频游戏视为汇编作品，分别对其中元素进行保护。加拿大还存在将视频游戏作为合作作品保护的观点。美国、日本等国家虽有将视频游戏作为视听作品保护的判例，但基本采取开放性态度，认为游戏可获得哪类司法保护完全取决于个案里具体游戏所包含的不同元素，一方面将视频游戏作为视听作品保护，一方面视频游戏视听元素对应的计算机程序中的源代码被视为文字作品予以保护。韩国学界与法院一度认为视频游戏作为计算机程序保护，然而在近年司法实践中根据其2009年《著作权法》将视频游戏作为视听作品保护[71]。无论哪个国家对于视频游戏采取的保护模式都未拘泥一种类型，根据视频游戏产业发展中遇到的问题在司法实践中不断改变保护模式，针对不同侵权情况作出不同选择。

（二）各种保护模式的优缺点

1.计算机软件保护模式

我国早期涉及游戏著作权纠纷案例中，法院普遍将涉案游戏视为计算机软件予以保护。这些早期案例存在三个共同点：第一，被告基本是网吧，游戏、都是从各种游戏网站上下载盗版游戏或者购买盗版游戏光盘安装。第二，侵权行为基本是单纯侵犯复制权的行为。第三、诉讼双方当事人都不申请对涉案游戏软件程序代码进行对比，实际审理中对比的是游戏说明书、游戏软件运行后的界面等内容。这些特点在游戏天堂诉鸿源网吧案、飞越网吧与游戏天堂上诉案、翁正文与外星电脑上诉案等一系列早期游戏著作权纠纷案例中都有体现。

通过计算机软件模式保护视频游戏在近年的司法实践中已趋于淡化。不可否认计算机软件模式应对单纯复制游戏软件的侵权行为并没有太大问题，侵犯复制权的行为认定比较简单，不需要深入分析对比。然而近年来出现的视频游戏著作权纠纷案件已经不局限于侵犯游戏软件复制权行为。不同视频游戏之间互相抄袭，小说、动漫改编成视频游戏，视频游戏使用影视作品中的角色形象，视频游戏的直播等带来的著作权纠纷层出不穷。计算机软件保护模式在面对这些复杂的著作权纠纷时，已经无法满足司法实践的需求。根据我国《计算机软件保护条例》规定，计算机软件是“计算机程序及其有关文档”，计算机软件保护模式仅针对程序与文档，而视频游戏所包含的内容既有程序，也有视频、音频、文字剧情。计算机软件保护模式保护的范围过于狭窄，早期案例中对比的并非程序代码，但根据“外观及感觉对照法”，游戏的程序源代码是否相同,可通过其外观感受较明显、直接地表现出来。这种对比大都以涉案软件程序是否相同为标准，换言之只要被告游戏软件的“外观感受”与原告略有差别，即难以认定侵权。对比对象包括运行游戏软件后所展现出来的游戏中英文名称、研发人员姓名以及游戏软件的说明书，也存在场景、角色、声音等要素的对比。然而这些对比过于简单，缺少深入的分析。在遇到游戏抄袭著作权纠纷时，这种对比方式无能为力。因此计算机软件保护模式限于在复制权引发的著作权纠纷案件中适用十分有效，但不适用于其他类型著作权纠纷。

2.视听作品保护模式

将视频游戏作为视听作品的保护模式在国外早期游戏著作权案例中已有体现，如StemElectronics案[76]、Atari案[77]、K.K.案[78]等，均将游戏视为视听作品保护。在我国著作权法中并无视听作品的表述[79]，但有电影作品以及以类似摄制电影的方法创作的作品，视听作品包括在内。视听作品包含音乐、美术、摄影、文字等各类作品，与视频游戏非常近似。因视听作品与视频游戏相似，视听作品保护模式不但在司法实践中适用，且得到许多国内学者的认同，甚至有学者认为游戏即一场“交互式电影”。尽管视听作品保护模式被广泛应用于视频游戏著作权侵权案例，但视听作品对游戏的保护仍然存在很大局限性。首先，视听作品保护模式保护的并非视频游戏本身。视听视频游戏中包含音乐、美术、摄影、文字等各类作品，也包含计算机软件。视听作品并不包含计算机软件，将视频游戏作为视听作品的行时临时呈现的内容在某些情况下才能构成视听作品。有国外学者认为随着游戏的人机交互性的强化，按照原设定程序播放游戏画面的情况越来越少，这导致主张游戏构成视听作品的观点消失殆尽。其次，视听作品保护模式只能保护有剧情的视频游戏。伴音与画面无法完全体现视听作品的本质特征，早期的视听作品前身是戏剧作品，早期视听作品是剧本和文字的演绎，因此视听作品是伴音、画面与剧本（故事情节）等多种元素的结合。视频游戏中的剧本即剧情，视频游戏如《我的世界》、《模拟人生》等没有剧情，属于沙盒类自由模式的游戏，这类视频游戏便不能适用视听作品保护模式。

3.分类保护模式

近年我国在视频游戏著作权纠纷案例中，将视频游戏中的不同元素，如程序、游戏剧本、画面、音乐、视频分别作为软件、文字、美术、音乐、电影等作品进行保护已成常见选择，不少国家如加拿大、俄罗斯、意大利等也由于版权法只保护立法定义了类别的作品，从而将视频游戏中的元素分门别类进行保护[83]。典型案例有炉石传说案，我是MT案，QQ堂与泡泡堂案。炉石传说一案中法院根据原告请求将涉诉的“炉石标识”、“游戏界面”、“卡牌牌面设计”、“游戏文字说明”、“视频和动画特效”等分别视为美术作品、文字作品、视听作品予以保护，并对被告是否侵犯上述作品著作权进行了分析。与炉石传说一案相近似，我是MT案与QQ堂与泡泡堂案中，法院或通过部分画面的对比，或对游戏角色形象的武器服装进行对比就作出了最终的判定。上述案例均适用分类保护模式，但该模式的缺点即忽略了游戏的整体性，没有考虑普通游戏玩家的整体感受，有悖于实质性相似判定本意。同时，分类保护要将游戏中的元素分别列出导致司法实践中存在一些困难。首先，侵权判定比对游戏画面存在困难，因为除部分在游戏运行中插入的动画CG外，其余游戏画面需要随着游戏的进行展开，但有些游戏竞技难度较大，不是高手玩家或不花费大量时间、金钱难以看到后续画面，无法全面对比。其次，现今游戏内容众多，需要列举的剧本、画面、音乐、视频等元素十分庞杂，原告需要耗费大量精力将上述元素提取出来，展现给法官，法官则需要对上述元素是否构成作品，是否侵权一一作出判定，工作量巨大。虽然分类保护模式存在明显缺点，且观点并不严谨。严格来讲，视频游戏运在司法实践中适用存在困难，但为我国司法实践所适用，并得到法院及部分学者的认可。

（三）多重保护模式的可行性

通过上述对现有几种视频游戏著作权保护模式的分析，目前的保护模式均存在缺陷，无法适用于游戏著作权纠纷中所有情况。据此，有学者将游戏作为多媒体作品进行保护，并得到其他学者的认可。然多媒体作品在我国著作权法中并无规定，且多媒体作品侵权判定方法是否与其他类型作品相同也有待研究，在不能明确多媒体作品的保护模式如何操作的情况下简单通过设立一个独立作品类型对保护视频游戏著作权并无实际意义。

笔者认为，现有的保护模式各有利弊，在司法实践中的适用需要根据实践情况展开。视频游戏由软件、文字、图片、音频与视频等构成，而这些元素满足作品独创性要求应为独立的作品受到著作权法保护。但视频游戏作为一个独立整体，又需要从整体上进行保护。合理的视频游戏著作权保护模式应是几种保护模式的结合，根据不同的侵权行为，分别采取不同保护模式。当涉案游戏有剧情，且存在有伴音或无伴音的画面，可以采取视听作品保护模式，无需判定游戏源代码是否侵权；当涉案游戏没有剧情，或仅仅拥有少量且相互间无关联的任务剧情时，可以将游戏中的诸多元素（包括单独的任务剧情）分别视为不同类型作品予以保护；当涉案游戏既没有剧情，游戏中的相关元素本身也缺少独创性，或元素属于公共领域，如扫雷。这类游戏既无法适用视听作品保护模式，也不能分类保护，则可以分析游戏中相关元素的编排，判定这种编排是否具有独创性，进而确定是否保护其独创性编排。若游戏中元素的编排也不具有独创性，则只能对游戏程序给予计算机软件保护。