著作权-手机游戏产业版权侵权乱象之原因分

著作权-手机游戏产业版权侵权乱象之原因分

来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）

一、手机游戏产业版权侵权乱象之原因分析

(一) 产业自身层面

1．侵权行为高回报、低成本。在手机游戏市场中，以手机游戏产业链中部分游戏开发商为代表的企业追求低成本，高获利，直接对流行手机游戏进行模仿或抄袭，以此减少开发时间，并通过流行手机游戏已经积攒的社会价值，快速积累人气，获取高额回报，导致手机游戏行业内部竞争更加激烈。而对于其他游戏开发商而言，投入了巨大的时间与金钱，却无法获得良好的收益。面对巨大的财产收益，发行商、渠道商更采用默认的态度，不管手机游戏作品是否存在侵权嫌疑，只要能在用户中获得高收益便一概进行发行、推广、销售，助长侵权之风。

2．手机游戏产业链利润分配机制畸形。手机游戏行业虽然随着近几年的飞速发展，已经形成了_一条从研发到销售都较为成熟的产业链，但产业链各组分的发展情况、所占比重等并不合理。从理想状态分析，一条健康的手机游戏产业链，对手机游戏作品进行研发、发行与推广的开发商、发行商应占主导地位，而渠道商作为辅助作用，通过游戏运营平台，将游戏提供用户下载使用。但如今，互联网近9成的平台资源掌握在腾讯、百度、360、阿里巴巴为首的几大巨头渠道商手中，进而形成了手机游戏分发渠道逐步向寡头垄断演进，导致渠道商在手机游戏产业链中占据主导地位，而开发商、发行商与渠道商的利润分成从以前的五五分，一度降到二八分成。这种现象的出现，不得不让开发商与发行商们为了减少开发、发行等成本，降低研发标准，抄袭、复制他人作品，从而导致手机游戏山寨之风大为盛行。

3．手机游戏同质化现象问题严重。手机游戏同质化现象即指手机游戏在玩法上千篇一律，缺少创新。创新玩法是绝大多数手机游戏生存与发展的核心，关乎一款手机游戏的兴衰。在手机游戏历史上有多款手机游戏因为创新玩法受到了游戏用户的追捧，获得巨大的商业成功，例如植物大战僵尸、愤怒的小鸟、捕鱼达人等。然而根据著作权法的思想表达二分法原则，游戏的创新玩法应归属于“思想”范畴，在著作权法上不能对“思想”进行保护，因此著作权法无法对创新玩法进行法律保护，也导致同质化现象无法通过著作权法进行法律规制。而一旦一种拥有创新玩法的手机游戏取得商业成功，大量换汤不换药的手机游戏作品开始涌人市场，抢占市场份额，导致手机游戏同质化问题严重，进而产生研发者降低创新积极性，无法收回研发成本等不良连锁反应。

(二)法律救济层面、

1．平台商责任认定困难。在手机游戏产业链中，平台商类似于网络服务提供商，通过网络向用户提供手机游戏下载通道。然而对于为侵权手机游戏提供销售平台的行为，平台商具有难以避免的责任，根据侵权责任法36条规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”平台商作为网络服务提供者应承担间接侵权责任。但是由于平台商与发行商关系较为复杂，存在线上和线下协议、收费和免费、存储和链接等问题区别，在此种情况下如何认定平台商的责任；如何判别平台商主观过错上是“明知”“应知”还是“不知”；平台商能否通过“通知一删除”规则进入避风港等问题在司法实践中判断难度大，认定困难，需要结合个案具体分析。

2．游戏模仿、改编程度认定困难。手机游戏产业链中包括多种侵犯著作权行为，但在实务中基本不会出现直接复制他人作品的明显侵权行为，通常以山寨、改编他人作品为主，包括：未经原作品权利人同意，将小说、漫画、影视等作品改编成手机游戏的行为，以及未经手机游戏作品创作人同意，擅自改编其手机游戏的行为。在这类侵权行为中，常常需要进行大量侵权手机游戏作品与原作品的情节、人物、文字等比对工作，更有些模仿、改编行为处于抄袭的边缘地带，无法清晰辨析是否侵权，加大了认定侵权行为的难度，这给法院的审理工作带来了很大的挑战。

3．法律救济程序制度设计。就目前现状而言，手机游戏趋于快餐化，普遍游戏生命周期较短，而一般的司法诉讼程序冗长烦琐，诉讼周期长。对此侵权者往往会采用拖延时间的手段，常造成诉讼尚未结案，侵权手机游戏却已经盈利退市的局面，让侵权者有利可图。同时，法院在审理在知识产权侵权案件时针对损失赔偿问题上，因为往往没有明确的证据证明侵权人所获利益或是被侵权人所遭受的损失，所以一般采用1万一50万的法定赔偿。这往往会导致侵权人所获利润高，所受惩罚小，惩罚效果不佳；而被侵权人通过法律途径维权成本高，所获得赔偿少，损害填平效果不明显。导致法律救济无法达到理想效果，侵权行为难以遏制。

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