侵犯商业秘密罪-办理侵犯商业秘密犯罪案件的基本情况
侵犯商业秘密罪-办理侵犯商业秘密犯罪案件的基本情况
来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）
一、办理侵犯商业秘密犯罪案件的基本情况及原因分析
（一）案件办理基本情况
从S市B区人民检察院（以下简称区检察院）实际办案情况来看，2017年至2019年3年间，检察机关共受理公安机关以侵犯商业秘密罪提请批准逮捕的案件3件4人，经审査对其中1件1人作出批准逮捕决定，对2件3人作出存疑不批准逮捕决定；受理公安机关移送审查起诉的案件2件3人，经审查对其中1件1人依法提起公诉，并追加被告单位1家、被告人1名，对另1件2人作存疑不起诉决定。检察机关提起公诉的1件1人（含追加起诉1名被告人、1家被告单位），最终获法院有罪判决认定，其中刑期最高的被告人被处有期徒刑5年，罚金50万元。
（二）案件基本特点
从办案数据看，区检察院办理的侵犯商业秘密案件主要呈现以下特点：
1.案件总量稀少。上述时间段内，区检察院年均受理公安机关移送审查起诉的案件均超过2000起，而受理的侵犯商业秘密审查起诉案件总数仅2起3人，其中2017年度0起0人，2018年度1起1人，2019年1起2人，无论是以年度或总数统计，均不足总体受案量的0.05%，属于非常见的罪名。与同为知识产权类案件中的侵犯注册商标类罪名的受案情况形成鲜明对比。
2.侵犯客体均为技术信息。根据法律规定，侵犯商业秘密罪中所指的商业秘密，可分为技术信息和经营信息。而从数年间受理的案件情况看，公安机关立案的所有案件中，遭受侵犯的客体均为技术信息，并且均涉及盗取、利用设计图纸的情况，而未出现单独侵犯经营信息，或同时侵犯两种信息的案件。
3.案件多由内部人员流动引发风险。受理的案件中，所有报案人均从一定程度对自己保有的技术信息采取了保密措施，但最终未能防止技术信息泄露的风险发生。而从风险泄露的途径进行观察发现，人员离职成为引发泄密后果的高风险环节，所有案件中均有报案人的雇员（或前雇员）参与获取技术信息，随后自行使用或允许他人使用的情况，而未发现专门从事盗取信息行为的“商业间谍”涉案的情况。
（三）原因分析
S市B区内存在一定数量研发、工业制造类企业，上述案件所反映的类型特点，与区域经济实际情况存在一定程度的趋同，但就案件总体数量而言，与多个渠道所反映的企业实际经营中遇到的商业秘密保护的难点仍存在一定差距。针对上述特点，试对产生这一客观情况的成因进行分析，可能包括以下几点：
1.刑事案件立案门槛较高。在公安机关接受报案时，索，用以判断是否存在商业秘密遭受不法侵害的基本事实，从而决定是否受理立案。根据《刑法》第219条的罪状表述，在向公安机关报案时，报案人一般会被要求提供的线索主要分为用于证明存在商业秘密的材料、商业秘密遭到侵犯的材料，以及侵权行为达到较为严重的程度的材料，就损害后果而言，一般还需要证明达到或接近立案追诉标准所规定的数额。与商标类、著作权类、专利类知识产权犯罪案件中，被侵犯客体主要通过国家行政权力被赋予对抗第三人的效力的情形不同，由于商业秘密的保护主要依赖权利人的自身行为，缺乏来自公权力的认可，报案人要证明存在侵权事实，必须依照法律规定，逐项证明涉案技术或经营信息不为公众所知悉、已采取必要的保密措施、具有一定的商业价值，以证明自身持有的信息属于商业秘密。此后，还需证明被控告人所使用的信息与自身商业秘密具有同一性。
在这一环节，论证“不为公众所知悉”的特征以及认定“同一性”，都需依赖专业机构出具鉴定意见，成本不菲，客观上造成刑事案件立案门槛较高。
2.企业管理模式难以匹配刑事案件的证据标准。通过对最终作存疑不捕、存疑不诉决定的案件梳理后发现，除因损失数额难以确定而导致不足以认定给权利人造成重大损失的情形外，权利人采取保密措施的情况是否合理，将直接影响到能否认定涉案信息属于商业秘密，对最终整体定案带来直接影响。在大多数做出存疑结论的案件中，权利人虽有保密意识，但在日常生产经营过程中所采取的保密措施往往较为简单粗放，多数情况下能够以证据证明的保密措施仅止于在劳动合同等材料中书面约定了保密义务，甚至有权利人仅以口头方式对员工的保密义务进行约定。此种情况下，保密范围一般约定较为笼统，在进行刑事诉讼程序一般会要求报案人提供必要的线后，又因缺乏更为客观的固定、呈现证据的形式，被控告人往往仅需提出保密范围不明确、不知晓具体信息属于保密事项的辩解，即能产生一定的合理怀疑，从而影响案件的最终走向。
3.经营信息的证明要求更高。所有受理的案件中，均未出现侵犯经营信息的情况，可能的原因之一，在于经营信息相比于技术信息，可能接触的人员范围更多，在实际使用中被采取较为严格的保密措施的可能性较小，且对其本身的商业价值的判断更加缺乏客观的借鉴依据。一旦发生纠纷，尤其是涉及到刑事控告的纠纷过程中，权利人要想证明经营信息属于商业秘密，并已因为该信息的泄露造成重大损失，其证明难度更大。
二、关于权利人采取保密措施的思考
通过对存疑案件的分析可以发现，在权利人选择通过刑事控告的途径来保护自身商业秘密时，虽然在面临证明存在商业秘密的阶段会因为需要委托鉴定而产生一定成本，存在一定门槛，但还仅属于基于维权成本需考虑的范畴。如果在企业的日常经营管理中对于采取保密措施的工作不够重视，或者采取的保密措施不合理，不仅可能起不到保密效果，而且可能在需要维权时，无法以合适的方式向办案机关证明，白白花费了保密成本，却没有达到预期效果。基于检察机关服务优化营商环境、提供更贴合实际需要检察服务产品的理念，结合办案实践及与企业交流了解的情况，笔者认为在向企业进行相应法治宣传过程中，可以建议企业参考以下思路来选择最为适合自身需求的保密措施。
（一）参考司法解释确定可供选择的保密措施
我国现行法律体系中，关于商业秘密的规定主要集中在《反不正当竞争法》和《刑法》当中，且一般认为《刑法》第219条所规定的侵犯商业秘密罪中有关商业秘密的定义，其来源是《反不正当竞争法》®的规定。因此，在办理侵犯商业秘密犯罪案件中，办案人员在适用《刑法》条文的同时，同样会参考包括《反不正当竞争法》及相关司法解释在内的法律规定。2007年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条规定，“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。
”在该条的基础之上，2020年9月最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“规定”）第6条规定“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（七）采取其他合理保密措施的。”
比较前后两部司法解释的规定，可以发现相关司法解释均通过“列举+兜底条款”的模式撰写，并且新近发布的解释中所规定的保密措施的种类、情形相比原先较为原则、笼统的规定，来的更为具体。这些已经罗列的保密措施，实际上均给权利人的保密手段提供了可行的参考，均可供权利人根据实际需要从中进行选择。
（二）根据保密强度需要及成本选择保密措施
在选择保密措施时，还需综合考虑保密强度需求及保密成本。虽然从办案角度来看，选择保密强度最高的保密措施，其有效性和事后在诉讼中的可证明性都能得以最大化，在确保商业秘密不易被侵犯的同时，还能保证即便在受到侵犯的情况下也能通过有效的举证来维护自己的权利。但若一味强调保密强度，在企业经营过程中，并不一定能够达到预想的效果，甚至可能由于采取强度过高的保密措施，耗费过高成本的同时，对企业内部工作形成掣肘。
一般来说，采用物理隔离形式的保密措施，如“规定”第6条第3至5项所列举的几种情形，无论是设置相对隔离的物理空间，还是设立电子设备的访问权限的，其保密强度更高，且在维权过程中成功举证的可能性更大。
但相对的，要设置这样一系列的物理保密措施，不可避免需要企业支付一定的保密成本。如增加用房、人工成本、购置保密装备成本、选择保密软件等第三方保密服务成本，都会对企业造成不小的开支。而另一方面，较为常见的约定式的保密措施，如“规定”第6条第一、二、六项所列举的情形，其保密强度相对较为缓和，往往只需要在签订劳动合同的过程中增加特定条款，或在经营制度中设立特定的保密要求即可，所涉及的显性成本也较小。但相对可能会在诉讼过程中被指摘约定事项不明确、责任划分不明晰，从而推导出被控告人对某一特定的信息，一般也就是涉案信息，不负有保密义务的结论，可能影响保密效果。
从办案部门的角度，建议企业可以根据自身情况，采取阶梯式的保密措施来保障自身的商业秘密。所谓阶梯式保密措施，是指由企业经营者根据自身有保密需求的信息，参考其商业价值的多寡、可带来竞争优势的大小，以及保存载体的保管方式可能导致泄密风险的高低等方面，进行事先的评估，对信息的保密需求划分一定的层级。在明确保密需求后，再根据实际情况，针对不同的信息采取不同程度的保密措施。举例来说，对于公司的普通雇员，可在签订的劳动合同中约定保密条款，设置基本的保密义务；对于中层管理人员，或能接触到一些重要信息的重要岗位员工，可以就专门的某一项技术信息或经营信息，签订专门的保密协议、设置必要的接触权限。对于一旦泄密将直接破坏企业核心竞争力的重要信息，可以考虑选择市场化的商业加密产品、对离职人员签订竞业禁止协议等方式，来进行特别的强化保密。通过这样的方式，可以使企业在获得必要的保密效果的同时，将成本开支限定在较为合理的范围内，更有利于企业的健康发展。
（三）重视离职员工的保密义务及“留痕”意识
如前文所述，员工离职后带走或使用商业秘密的情况较为多见，已经成为极易引发商业秘密侵权纠纷的高风险环节，且多数员工会在纠纷中对企业采取保密措施的具体时间提出异议作为抗辩，需要企业在采取保密措施的过程中予以重点关注。需要说明的是，员工离职后，使用在原雇佣单位任职期间积累的工作经验在同行业继续任职的情况符合人才市场的基本规则，并不违反法律规定。但如除工作经验之外，还使用或允许他人使用在原雇佣单位获取的各类秘密信息，包括技术信息和经营信息，则可能构成侵权。“规定”中所列举的保密措施之一，即涉及到员工离职时可采取的保密措施做法。一般来说，在要求离职员工继续承担保密义务的情况下，可以通过书面约定保密义务、对特殊岗位签订竞业禁止协议等途径实现。
根据“规定”第5条的表述，合理保密措施的采取时间应为侵权行为发生之前，即企业在维权过程中还需同时证明所采取的相应保密措施的时间为侵权行为发生之前，而非纠纷之后的“亡羊补牢”。如在侵权纠纷发生之后，仅依赖其他在职雇员的证词等言词证据来支持主张，由于雇员与企业之间一般被认为存在一定的利害关系，其言词证据的证明力度可能被削弱，不利于证明目的。因此需要企业在日常经营管理中通过保存员工签署的协议、培训记录、规章制度、交接清单等各类更具有客观性的书面材料，以印证自己的主张。
