侵犯商业秘密罪-浅议商业秘密的保护
侵犯商业秘密罪-浅议商业秘密的保护
来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）
一、商业秘密的界定及其特征
我国《反不正当竞争法》第十条规定：“商业秘密是不为大众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密必须同时具备三个要件：一是秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过。二是价值性。主要能够给权利人带来现实的或潜在的经济价值。三是措施性。是指权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。以上三个要件，缺一不可，否则都会丧失商业秘密的所有权利。
二、侵犯商业秘密的举证责任
对侵犯商业秘密行为提起的诉讼如何进行举证以及分配举证责任是认定侵权与否的关键，我国现行法律尚未明确规定能否适用举证责任倒置，究竟如何举证，学者众说纷纭，司法实践对此也争议颇多。
一种说法认为，法院在处理商业秘密侵权纠纷时，如果严格按照《民事诉讼法》的基本原则“谁主张谁举证”来确定权利人的举证责任，商业秘密权利人可能会因无法提供证据而导致难以准确认定商业秘密侵权行为的存在，进而造成商业秘密侵权的民事诉讼救济制度流于形式、权利人遭受侵权后寻求民事诉讼救济无门、侵权行为得不到严厉制裁，而正义难以得到申张的不利局面。针对这种情况，有人主张实行举证倒置，还有人提出了分阶段转移举证责任的折中做法。
商业秘密侵权的举证责任是否适用举证责任倒置？所谓“举证责任倒置”，原意是指“反方向行使”，不是说“本来有此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任”。我国规定基本举证原则是“谁主张谁举证”，一旦适用举证责任倒置，不仅会在程序上改变举证责任形式，更为重要的是，在实体上会将败诉的风险直接转嫁给被动应诉的当事人，使其承受不利后果。尤其是，“如果待证事实本身是证明起来难度相当大的事实，倒置证明责任也就接近于倒置了实体法上败诉的后果”。因此，在一定意义上说，“倒置证明责任意味着将事实真伪不明引起的败诉结果从一方当事人转移于另一方当事人，这对当事人的利益来说至关重要”。因此，我国《民法通则》仅规定举证责任倒置适用于过错推定原则，而过错推定原则仅适用于几类特殊民事侵权案件，商业秘密侵权并不在此列。同样，在最高院的《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了8种情况下可以适用举证责任倒置，也并不包括侵犯商业秘密的行为。
为了规范侵犯商业秘密的举证责任方式，最高人民法院[2007]2号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题的解释》(以下简称《解释》)对此有所规定，即“原告应对其拥有商业秘密，双方信息的相同性和被告采取的不正当手段负举证责任。对于是否拥有商业秘密，原告举出商业秘密的载体，具体内容、商业价值和采取的具体保密措施后，一般就可以认为其完成了此项举证责任”。根据《解释》的规定，其未采纳有关设定商业秘密举证责任倒置制度的建议。
《解释》规定商业秘密权利人应承担基本证明责任，比如证明其拥有商业秘密并采取了一定的保密措施，以及侵权人采取不正当手段获取了商业秘密。这样规定是合理的，一方面，虽然商业秘密侵权行为系侵权人所为，只有侵权人自己才知道自己取得商业秘密的手段和方式，相对而言，权利人举证难度较大，但是竟然是侵权人以作为的形式获取，其必定会在客观方面有所反映，而这些，就需要权利人提供证明。对于其他的待证事实，均发生在权利人身边，权利人对此做出证明并不难。另一方面，基于商业秘密的权利属性，不能不合理加重被控侵权人的证明责任。商业秘密作为知识产权体系中一类特殊的客体，有其不同于其他知识产权的特点，比如商业秘密是通过权利人自己保护而不是像专利权那样由法律授予法定的独占权利保护，另外商业秘密排他性、权利的确定性均较弱、保护的范围较宽以及保护不受地域和时间的限制，所以，在商业秘密侵权诉讼中，为了平衡当事人的利益以及双方权利义务的一致性，在证明责任分配问题上不能不合理地加重被控侵权人的证明责任。
三、商业秘密侵权的举证步骤
（一）权利人合法拥有商业秘密的证明
对于权利人是否合法拥有商业秘密主要围绕其三个构成要件来加以证明：
首先，“秘密性”即不为公众所知悉。《解释》第9条将其解释为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。这表明“不为公众所知悉”应当同时具备不为“普遍知悉”和“并非容易获得”两个具体条件。
第一，“不为公众所知悉”具有相对性，即只要在相关技术或者经营领域内不为相关人员普遍知悉即可。
第二，获得该项信息要有一定的难度。不为公众所知悉是一个消极事实，被控方否认或以公知抗辩的，由被控方对该信息属于公知信息承担举证责任。
其次，“价值性”即存在现实和潜在的经济价值。《解释》第10条将其解释为“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”。从理论上讲，举证责任在权利人，然而，由于原被告双方在诉讼前已形成事实上的竞争关系，包括使用、生产和销售，所以，在审判实践中，关于商业秘密具有实用性和价值性往往都是显而易见的事实，无须权利人再作证明。
最后，“措施性”即采取了保密措施。为了便于认定是否采取了保密措施，《解释》在第11条第3款对可以认为权利人采取了保密措施的具体情形进行了列举，包括:(1)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；(2)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；(3)在涉密信息的载体上标有保密标志；(4)对于涉密信息采用密码或者代码；(5)签订保密协议；(6)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；(7)确保信息秘密的其他合理措施。
（二）被控方存在侵权行为的证明
在司法实践中，对侵权人侵权行为的认定一直是一个难点，上文已经提到商业秘密不适用举证责任倒置，做为权利人应做出如下举证：
1、权利人应提供被控方侵权的证据，由于受取证手段的限制，权利人无法单独依靠自己的力量去获得这方面直接和确凿的证据，而往往需要依靠法院采取证据保全、现场勘查等措施而取得证据。
2、权利人应判断被控人的信息与自己的商业秘密的一致性。这种一致性不一定是完全相同，但至少达到实质相似的程度。“所谓‘相似'，就是指侵权人非法接触得到的权利人商业秘密在侵权人的经营活动中表示得非常接近。侵权人采用不正当手段接触权利人的商业秘密，其目的只有也只能有一个，就是获得经济利益。因此，我们可以这样认为，“接触”是手段，“相似”是目的，“接触相似”是判断侵犯商业秘密基本要求。”
在实践中，法院最普遍的做法便是采用接触+相似来认定商业秘密侵权，即原告需要证明被告使用的信息与其商业秘密具有相同性，且被告存在获取商业秘密的条件，就完成了初步的举证义务；此时举证责任转移，由被告证明其合法来源，否则就推定被告侵犯原告的商业秘密。该款运用推定法则降低了权利人的举证难度，“推定作为一条证据规则，当一方当事人证实了某一事实(通常为基础事实)，而另一种事实(推定事实)就假定被证实，除非对方当事人提出反证推翻这种推定，或者说，使推定处于前后矛盾的状态”。这一原则来源于民事诉讼证据的高度盖然性原则。如何比对一致性，可以由专家进行技术鉴定以供法院参考。另外，在确证被告使用了不正当手段的情况下，应当注意鉴别两种信息的差异性是否属于被控方的刻意所为。
四、企业如何保护商业秘密
西方商界有这样一句格言：“公司最大的敌人不是竞争者而是公司内部的职员。因为从竞争者那里失去的只是利润，而从不忠的雇员那里你失去的将是真正的财富。”因此，企业应该建立防范意识，保护好自身的商业秘密。
（一）企业在商业秘密保护方面存在的问题
1、企业商业秘密保护意识不强。传统经济体制时候无偿技术交流与合作观念仍然影响着转型时期的诸多企业，一些企业对自己研制的技术既不申请专利也不采取保密措施，使自己的技术轻易的被别人无偿使用。
2、重技术信息轻经营信息。仅将企业的商业秘密的保护局限于技术信息类的商业秘密，忽视了对经营信息类的商业秘密的保护。在日益加强的商业秘密保护环境下，大多数企业都深刻了解到了“科学技术是第一生产力”的道理，都能自觉不自觉地对技术信息类的商业秘密加以或多或少的保护。然而，对于经营信息类的商业秘密，由于没有相应的管理措施、认识的不足，导致对此类秘密疏于管理。另外仅对技术开发人员有保密要求，对非技术开发人员却放任自流。
3、保护管理制度不完备。有些企业虽然意识到商业秘密对自身发展的重要作用，也有意识的对之加以保护，但是并没有采取足够完备的体系以及适当的措施，没有从整体上去架构这样一个保护制度，使的商业秘密难以得到周全的保护。
4、缺乏多种知识产权保护方法的综合保护。对于很多商业秘密，企业完全可以适用多种知识产权的综合保护。比如借助专利、著作权以及商标加以保护。
5、发表著述和学术交流时不设防。对外交流以及著述属于自由信息的范畴，很多专业人士愿意将最先进的研究成果告诉同行，因为这意味着在本领域的学术地位和专业威望，但是，这同时也意味着这些信息一旦进入公共领域，企业就散失了对该商业秘密的拥有权。
（二）企业保护商业秘密的应对策略：静态保护和动态保护
1、企业对商业秘密的静态保护
所谓静态保护主要是指企业通过一系列规章制度以及物理性措施预防商业秘密的流失。事实上，企业对商业秘密的静态保护，是商业秘密保护中最重要的一环，企业这种事先的、积极的、作为的保护，可以从如下几方面着手：
（1）健全企业规章制度、员工手册。在企业规章或者员工手册中加入有关商业秘密保护的条款，具体内容应当包括保密事项、员工义务、违约罚则等方面，同时通过制度的导入与实施，加强制度的执行力，开展全员培训，提高职工的保密意识，真正使各项规章制度落实到全员的自觉行动上。笔如说，摩托罗拉设立专门的信息安全官，而且推行了POPI（保护公司专有信息）项目。信息都要确定保密级别，明确公开范围，并定期抽调各部门的人员组成小组检查，违规员工将被警告甚至通报批评，多次犯错会影响绩效考评。这套制度会让员工脑中绷紧一根弦，意识到涉及保密级别的信息不能轻易对外披露或吐露。
