商业秘密-商业秘密的保护和限制【侵犯商业秘密罪律师】
商业秘密-商业秘密的保护和限制【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
一、商业秘密的市场价值与风险
知识和信息是知识经济的货币。现代市场主体在创造和应用知识资本方面的投资，已成为决定其市场竞争力、投资回报率的主要因素，这是商业研究和开发的潜在动机，所以，现代市场主体（主要指企业）多致力于对知识、信息的投资收购、开发和运用。在这一过程中，市场主体诉诸不同的手段来占有、巩固他们的成果，如寻求专利权、著作权的保护等。但是其中有一部分对企业有价值且尚未被公众所知悉的知识，企业采取适当的保密措施加以保护，这些未公开的、并打算继续予以保密的技术和业务信息，即为商业秘密。商业秘密同专利及其他形式的知识产权一样重要，美国全球战略研究所甚至认为，专利属于“次要知识产权”，美国最主要的知识产权是商业秘密，商业秘密是美国的立国之本。与专利的范畴相比，商业秘密涵盖了多元化的信息，它超出了技术知识，扩展到客户和供应商名单、业务计划或市场调研和信息策略等商业数据。通过保护这种专有技术和经营信息，商业秘密让创造者从他的创新中获得利润，因此，商业秘密对于企业的研发和创新尤为重要。
商业秘密不仅是企业保护智力创造和创新技术最常用的形式之一，亦发挥着保护企业间知识研发和创新交流的重要作用。现代市场需要互动创造知识基础上的新商业模式的产生，固步自封终将为市场所淘汰。企业也不可能无视现有资源、不考虑研发成本地进行完全自主创新，合作研究，包括跨国合作，对于提高企业的业务研发水平非常重要；形成有利于知识产权创造和创新的环境对于市场经济就业增长、提高国际竞争力也很重要。
但同时，经济全球化、生产外包、复杂的供应链等活跃的经济活动，提高了信息和技术的利用，也增加了商业秘密泄露的风险，企业尤其是创新型企业正越来越多地面临其商业秘密被以不正当手段获取、使用或披露的风险。这损害了商业秘密合法持有人通过其创新的努力产出获得回报的可期待利益。如果没有有效和适当的法律手段来保护商业秘密，企业从事商事创新活动的激励机制将被破坏，创新领域投资减少，新技术无法发挥其作为经济增长、就业增加的驱动力，市场经济的高速、顺利运行亦会受到影响。因此，加强相关立法的同时，应通过现有的法律框架保护商业秘密不被非法侵害。
二、强化商业秘密保护的举措
目前在国际层面，商业秘密保护的标准由《TRIPS协定》规定，世界贸易组织成员国均受其约束。但《TRIPS协定》仅规定了对商业秘密的最低保护标准，在此基础上，各国关于保护商业秘密不被他人以不正当手段获取、使用或披露的立法有很大差异。举例来说，并非所有国家均采用与《TRIPS协定》一致的“未披露信息”或“以不正当手段获取、使用或披露”的定义，这使得各国保护的范围也不尽相同；对于以不正当手段获取、使用或披露商业秘密的民事法律救济手段也不一致，商业秘密侵权诉讼中的禁令制度只在部分国家或地区适用；在对待善意第三人的问题上，各国也存在分歧；对他人非法取得或使用的包含商业秘密的文件及非法使用商业秘密制造的货物如何处理，各国规定也有所不同，等等。此外，如果商业秘密合法持有人对所谓的侵权人提起诉讼，在诉讼过程中商业秘密的秘密性如何保持，许多国家的立法并未考虑到，从而导致现有法律规定和保护措施的吸引力减小，削弱了相关法律手段的保护力度。
各国提供商业秘密法律保护的差异性意味着商业秘密没有得到同等水平的保护。就我国而言，现行法律体系与《TRIPS协定》及美国等一些国家相比总体水平基本上保持一致，但很多方面存在不小的差距，如商业秘密的构成要件有出入、保护范围较窄、缺乏明确的民事责任规范、可操作性不强、善意取得等若干最基本的制度尚未建立等，均有待进一步完善。保护水平的低下可能造成企业进行创新经济活动的积极性降低，包括使用作为商业秘密保护的信息进行研究、制造、投资合作等相关活动效率下降，在这种环境下商业秘密可能更加容易被以不正当手段获取、使用或披露；较低级别的保护导致创新企业出现较高的经营风险，为弥补法律保护不足而采取成本较高的防护措施也降低了资金配置效率，进而影响整个市场经济发展。另外，法律制度的差异也方便了境外市场主体通过弱保护将某些关涉不正当获取的商业秘密的货物进口国内，扰乱我国正常经济秩序。总之，较低的商业秘密保护水平不可避免地对我国市场经济的正常运行带来伤害。为防止上述负面影响出现，我们必须不遗余力提高本国商业秘密法律保护水平。
在现行的法律规定中，以下几点尚需强化：
1.明确商业秘密的定义。“商业秘密”虽然已经成为国际上通行的法律术语，《TRIPS协定》亦作出了“未披露信息”的定义，但对于什么是商业秘密仍众说纷纭，各国文字表述也不尽一致，“德国学者把商业秘密抽象为具有保密性、保密利益和保密意思的经营信息；日本学者认为商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质处理、储存方法、推销方法等方面，具有秘密性和专用性的发明、发展或构思，它能使该企业在竞争中取得优势地位，”等等。
《反不正当竞争法》和《刑法》对商业秘密的定义为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”但“实用性”的规定将尚处于理论研究阶段的开发资料拒之门外，违背了商业秘密机制设立的初衷。与专利不同，商业秘密的定义应覆盖商业信息和技术信息，体现所覆盖知识和信息的价值性、秘密性及持有人保持机密性的正当期待，同时不应延伸至员工正常工作或合法接触商业秘密的人在正常交往中所获得的知识和技能。为保证法律的权威性，亦应明确规定在何种情况下对商业秘密进行保护是正当的，为此，有必要明确列举以不正当手段获取、使用或披露商业秘密的行为与做法。
2.在诉讼程序中维持商业秘密机密性的措施。商业秘密需要保持秘密性的特性，决定了其保护手段的被动性，从而决定了司法诉讼在商业秘密保护中的特殊意义，沈强博士对此认为“商业秘密本身就是一项通过诉讼程序得以证明的特殊的知识产权”。但是，对于可能在诉讼程序中丧失秘密性的展望，往往导致商业秘密合法持有人放弃通过诉讼手段来保护自己的商业秘密，极大地影响了诉讼保护措施的有效性。因此，在确保公平审判的前提下，有必要建立诉讼等法定程序中旨在维持商业秘密机密性的特殊制度规定，其中包括限制取得证据内容，有条件地参与听证会、庭审程序，选择性公布非秘密内容的司法裁决等。在法定程序完结后，只要所涉商业秘密信息未进入公共领域，则对该商业秘密的保护仍应继续。
3.临时措施。商业秘密如被他人以不正当手段获取，可能对商业秘密合法持有人产生毁灭性的打击，因为一旦公开披露，想要恢复到商业秘密丢失之前不为公众知悉的状况是不可能的。因此，规定临时措施制度，在后果不可挽回之前，以直接、快速的方式叫停针对该商业秘密的侵权行为是非常必要的。在保障各方应有诉讼权利的前提下，这一救济手段不必等待案件的实质结果即可先行作出。在申请人提供足够担保的情况下，尤其是在丝毫拖延都可能造成无法挽回后果的情况下，司法机关可以支持申请人的临时措施请求，即便该措施有可能对被申请人造成损失。
4.禁止性措施。基于上述同样的原因，商业秘密被他人获取后，为防止其被进一步非法使用或披露，采取禁止性措施也很重要。在规定禁令制度的国家或地区，一般来说，只有当损害赔偿的救济手段不能完全保护权利人利益时，法院才单独或同时下达禁令；但在有关商业秘密的案件中，由于商业秘密的特性，禁令的使用频率较高，可以说，禁令在商业秘密的保护中具有特殊地位。一旦需要颁布禁令，则必须自情况需要及时得到限制之时即开始，持续直至足以将侵权人可能获得的任何市场优势消除，才算发挥该制度的最大效用。但是，如果在此期间该商业秘密信息非因侵权人的原因进入了公共领域，禁令便失去了继续执行的意义。
5.市场纠正措施。商业秘密作为企业保留技术，其所含技术或信息往往对所生产产品的质量、价格，或者对企业降低成本、提高效益有显著的影响，正因如此，商业秘密一旦被侵权人非法使用，设计、生产、销售的侵权货物占领市场，会极大影响商业秘密合法持有人的商业利益和市场整体运作。因此，经商业秘密合法持有人申请，司法机关应及时采取适当措施防止侵权货物投放到市场上，或将已投放市场的侵权货物尽快从市场上撤离。当然，除了将侵权货物损毁，亦可采取其他处置方式，如“漂白”后再次投入市场等。
6.损害赔偿措施。使受害的商业秘密合法持有人尽量恢复至侵权行为发生之前的状态，损害赔偿仍是最直接最有效的措施。损害赔偿的前提应是侵权人因侵犯商业秘密而获利，如果侵权人仅仅知晓了商业秘密而尚未加以利用，则商业秘密合法持有人不一定有权获得损害赔偿。损害赔偿的计算方法比较复杂，实践操作中亦争议不断，但原则上应考虑商业秘密合法持有人支出了研究成本等费用，以原告恢复原状和不让被告不当获利为据，而并非要侵权人承担惩罚性赔偿的义务。赔偿金额应考虑一切相关的因素，如商业秘密合法持有人的可得利益损失，侵权人不公的利润收益，以及对商业秘密合法持有人所造成任何道德风险的酌情考虑等。鉴于商业秘密的无形性导致很难量化合法持有人遭受的实际损害，作为替代方案，可以引进授权使用商业秘密的特许权使用费等因素。
三、商业秘密保护中的利益平衡
商业秘密不同于其他知识产权在于，其本质上是一种法益，不享有专属权利。基于创新利益和促进竞争的考虑，亦不应在专有知识和商业信息上建立任何专属权利。因此，独立发现相同的技术和信息仍然是被允许的，商业秘密合法持有人的竞争对手也可以对任何合法取得的产品实行反向工程。
商业秘密能够给其合法持有人带来潜在或实际的经济利益或者竞争优势，合法持有人为了其利益的最大化，不可避免会产生滥用权利的可能。因此，商业秘密保护措施和侵权补救措施的实施，必须符合满足市场经济发展和创新顺利进行的目的，同时不会危害其他主体利益和公共利益的原则。在采取保护措施和补救措施之前，要预估商业秘密的价值，以不正当手段获取、使用或披露该商业秘密行为的严重性及影响，采取某项措施以消除侵权行为伤害的必要性等，以确保措施的正当性；同时，还应确保司法机关拥有有衡量诉讼当事人利益及第三方包括消费者利益的自由裁量权。
商业秘密保护措施的适用与限制使用，实质上是一个利益平衡的问题，如果商业秘密保护措施和侵权补救措施被商业秘密合法持有人用来追求不正当意图，市场经济的顺利运行亦会被破坏。为了解决这一问题，需要寻求一种合理的利益平衡机制。因此，有必要对申请人恶意提交毫无根据的申请的滥用行为进行制裁。如果有证据表明泄露商业秘密是为服务于社会公共利益，此类案件应考虑为商业秘密保护措施适用的例外；另外，商业秘密保护措施也不应该被用来过分限制竞争。
为法律确定性考虑，及商业秘密合法持有人负有的保持其商业秘密机密性和审慎使用的义务，应对商业秘密侵权诉讼作出适用较短诉讼时效的规定，即商业秘密合法持有人自知道或应当知道其商业秘密被他人以不正当手段获取、使用或披露时起，必须在有限时间内（可通过立法规定为一年甚至更短）提起侵权诉讼。
在市场上，某一主体也许最初获得商业秘密是善意的，之后通过商业秘密合法持有人通知或其他方式才意识到，他所占有的技术或信息来源于以非法手段获取、使用或披露的有关商业秘密。在这种情况下，适用商业秘密保护措施和侵权补救措施可能对该主体造成过分的伤害，为避免上述情况发生，立法应特别规定金钱补偿作为替代措施的适用，且这种补偿应不超过该商业秘密特许使用费的金额为宜。
当然，商业秘密保护亦应以尊重宪法和法律规定的基本权利和原则为前提，尊重个人隐私权的保护，选择职业、工作的自由权利，财产权，及公正司法的权利等。商业秘密保护措施亦不应影响其他任何领域包括其他知识产权、合同等有关法律的实施。然而，如果适用范围与商业秘密保护法律重叠，商业秘密保护措施应作为特别法优先适用。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
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