长昊律师谈《中美经济贸易协议》隐含扩张商业秘密保护范围【侵犯商业秘密罪律师】

长昊律师谈《中美经济贸易协议》隐含扩张商业秘密保护范围【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘 要】自美国挑起新一轮贸易摩擦以来，中美双方经贸领域合作面临巨大挑战，美方越来越关注中国科技产业的发展，并利用商业秘密打压中国企业。中美达成的《中美经济贸易协议》将对侵犯商业秘密罪的构成要件和重大损失认定产生重要影响，为了履行《中美经济贸易协议》中我方的义务，完善我国的商业秘密刑事保护体系，侵犯商业秘密罪应当做出如下修改：第一，扩大侵犯商业秘密罪客体的保护范围；第二，增加侵犯商业秘密罪的犯罪行为；第三，明确侵犯商业秘密的罪过为故意；第四，界定重大损失的内涵范围并修改其认定方法。

【关键词】商业秘密；中美经济贸易协议；侵犯商业秘密罪

一、侵犯商业秘密罪的客体和犯罪行为的

（一）《中美经济贸易协议》隐含扩张商业秘密保护范围的要求

确定侵犯商业秘密罪的客体——商业秘密的保护范围是该罪入刑的起点，其决定了何种信息可以成为商业秘密。

虽然《中美经济贸易协议》没有对商业秘密 保护范围作出具体规定，但其实际上隐含了对商 业秘密保护范围 扩张要求。此要求可以从以下两个方面窥探:

第一,2019年,正值中美双方谈判过程中，《反不正当竞争法》进行了修订，扩大了商业秘密 保护范围，从原来 “经营信息”秋'技术信息”扩张为包括“经营信息和技术信息”在内 “商业信息”。梳 《反不正当竞争法》 修法历程,可以发现，2017年《反不正当竞争法》刚刚修订 过,时隔两年不到，《反不正当竞争法》再次进行修 订，这是十分不同寻常 。另外，观察2019年《反 不正当竞争法》修订的内容,修改了三条，增加了一条,四条中有三条与商业秘密相关,并且所修改 内容如在增加电子侵入侵犯商业秘密的行为、 扩张商业秘密 保护范围、扩大侵犯商业秘密经营者的主体范围等与最终《中美经济贸易协议》中文本内容一致。因此，可以判断，中美双方在谈 判过程中对于商业秘密 保护范围进行了磋商， 并且中方根据磋商的结果,相应地修改了《反不正 当竞争法》，扩张了商业秘密 保护范围。    

第二，《中美经济贸易协议》中新引入了“保密商务信息” 概念。根据《中美经济贸易协议》 规定， 保密商务信息 定义为“任何自 然人或法人商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生 产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、 利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值 信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害”。并且 在第一章第二节第1.9条规定，应当“对未经授权披露商业秘密或保密商务信息的行为实施应阻遏此类未经授权披露的刑事、民事和行政处罚”。分 析上述规定，可以发现，保密商务信息 保护范围要远远大于目前侵犯商业秘密罪中商业秘密所保 护 “技术信息和经营信息”范围，而且由于《中美经济贸易协议》 要求对保密商务信息进行一定 程度 刑事保护，为了履行该义务,侵犯商业秘密 罪中商业秘密 保护范围也需要进行一定程度扩张。

为了应对《中美经济贸易协议》隐含 对于侵犯商业秘密罪客体 扩张要求，其保护范围可以从如下方面进行扩张。

首先，将商业秘密的范围从“技术信息和经营信息”扩张为包括“技术信息和经营信息在内 商业信息”。如此，可以弥补原规定信息分类不周延的短板，使得不能被归类为经营信息和技术信息其他商业信息在符合商业秘密 构成要件下也能够成为侵犯商业秘密罪保护 客体。 商业秘密的相关民事法律经过多次修改， 商业秘密 信息 类型已经扩张为包括经营信息和技术信息在内商业信息，而侵犯商业秘密罪自1997年以来未曾修改， 因此造成了民事法律规定和刑事法律规定的脱节问题。刑法无法威慑那些具有社会危害性， 而又不能构成侵犯商业秘密罪的行为， 产生了介于民事责任和刑事责任之间的“灰色地带”。尤其是当今社会已经进入了数据时代， 种种商业模式都逐渐体现出“流量为王”“数据至上”的特点，因此数据 保护对于企业也越来越重要,而数据,尤 其是大数据， 存在不能被归类为经营信息和技术信息的问题，将商业秘密 客体范围突破“经营信 息”秋'技术信息” 二分法,有利于数据 保护。

其次，删除商业秘密 “实用性”要件。现行刑 法规定商业秘密需要具备实用性 原因是立法者 认为只有在商业秘密具备了现实操作 可能性之 后， 才能够被刑法规制。 而且刑法和民事法律不 同,具有谦抑性,如果不规定实用性,而仅要求具 备价值性就认定其构成商业秘密， 有可能造成刑罚的滥用 。但实际上，某种信息是否具有实用性 不应影响其可否构成商业秘密。例如，在新药研发过程中，存在大量的实验数据，该数据（尤其是实验早期 数据或是错误数据）在成药之前很难讲其具有实用性， 但是这些数据对于新药研发企业而言无疑是十分重要的。 如果必须要求商业秘密 具备实用性，则这些数据不能得到刑法 保护，这 对于该数据 权利人来讲是极为不利 。这也是2017年修订的《反不正当竞争法》将商业秘密 实用性要件删除的原因。

最后，明确商业秘密应具有相对秘密性并且 具有一定 新颖性。本文统计了近五年来所有可以在公开渠道检索到 侵犯商业秘密罪案件,发 现商业秘密的秘密性是侵犯商业秘密罪案件中最 主要的争议焦点。秘密性也是商业秘密区别于其他信息 最根本属性，是决定信息是否构成商业秘密 最权威 因素，秘密性应当从两方面加 以限定,从商业秘密权利人的角度出发,商业秘密 应具有相对秘密性,而非绝对秘密性。相对秘密性, 简单而言，即是不能为不负有义务 人所知悉叫从保护侵犯商业秘密人的角度出发，商业秘密应具有 一定 新颖性，从而与公知技术相区分，避免商业秘密的过度保护。商业秘密 新颖性需要由商业秘密权利人举证证明,证明内容包括:商业秘密 内容、与其他公知技术 区别以及商业秘密 作 用或效果。

总体而言,需要扩张侵犯商业秘密罪的客体保护范围，但是同时也要注意扩张的限度,既应赋予商业秘密权利人充分 权利保护自己 智力成果， 又要防止过度保护，影响知识的自由传播和使用，阻碍社会经济 发展。

（二）《中美经济贸易协议》要求增加侵犯商业秘密罪的犯罪行为

《中美经济贸易协议》第一章第二节第1.8条 规定，“中国 刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵 形式侵 犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为”。《中美经济贸易 协议》作为我国与美国缔结的双边条约，本身即是我国 法律渊源，具有约束力，并且不同于其他国 际条约，对我国 国内法将会产生更加重要的影 响。从目前我国对《中美经济贸易协议》的转化情 况看,其作用类似于《中华人民共和国政府与美利 坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，我国1993年 《反不正当竞争法》基本就是该备忘录 国内转化法。

刑法第二百一十九条第一款第一项规定的获取商业秘密 不正当手段包括“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段”，因为该法律条文本身即是采用了“开口 ”的行为规定，所以法官在适用过程中可以对“其他不正当手段”进行解释。而且司法 实践早已认可将“电子侵入”作为侵犯商业秘密的不正当手段之一。例如，在蔡永拿、蔡连刚侵犯商 业秘密一案中，被告便是采用了电子侵入 方式获取了原告 商业秘密，法院认定该种方式构成不正当获取权利人商业秘密的行为。《知识产权刑事案件解释（三）》第三条对司法实践中 做法进行了肯定，并明确规定“以贿赂、欺诈、电子侵 入等方式获取权利人 商业秘密”的行为属于“其他不正当手段”的范畴，并且规定“采取非法复制、 未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的行为”属于“盗窃”。从《知 识产权刑事案件解释（三）》的规定来看，我国立法者仍然倾向于将《中美经济贸易协议》中 文 本直接作为新规定 依据。第三条基本沿袭了《中美经济贸易协议》第一章第二节第1.8条的规定， 但这种转化方式是否切实可行，还有待商榷。  

这种转化方式不免会减弱我国刑法各罪名之间的协调性。实际上，“未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密 ” 行为可以依照刑法二百八十五条的规定处罚。刑法第 二百八十五条针对“侵入前款规定以外的计算机 信息系统或者采用其他技术手段， 获取该计算机 信息系统中存储、处 或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制”的行为进行了专门规定。按照文义解释，其所规制的行为包含了“未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密 ”行为，因此，司法机关可以通过新 司法解释规定该行为依照刑法二百八十五条的规定进行处罚， 避免各罪名之间犯罪行为 重复冗余的问题，也使得各罪之间的联系更加紧 密， 互相协调。

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