邱戈龙律师-海峡两岸商业秘密权保护制度比较【侵犯商业秘密罪律师】
邱戈龙律师-海峡两岸商业秘密权保护制度比较【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
一、保护制度比较
(一)商业秘密权客体
商业秘密权客体，是指商业秘密权利、义务所共同指向的对象，即商业秘密本身。在此探讨的，为商业秘密外延的范畴，亦即何者可以被认定为商业秘密。探讨商业秘密的外延，不仅仅可以帮助我们认识该信息的内涵，同时亦能帮助我们厘清商业秘密客体的保护要件。
1．大陆地区
我国大陆地区最早在1991年颁布的《民事诉讼法》第66条中首次出现了“商业秘密”一词，但是对于该词并没有做出任何阐释。直至1993年《反不当竞争法》出台后，首次定义了“商业秘密”，其规定:“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”分析我国大陆对商业秘密的定义方式，其借鉴于美国1939年颁布的《侵权行为法第一次重述》与1994年签订的TＲIPS协议，以概括的方式定义商业秘密，将商业秘密定义为具有秘密性、价值性、保密性的技术秘密与经营秘密，其具体又可以细化为产品设计、工具模具、设计程序、产品配方、制作工艺、制作方法、经验公式等。
2．台湾地区
台湾地区称商业秘密为营业秘密，最早见诸1996年颁布所谓的“营业秘密法”第2条，其采取概括式的定义方法，将营业秘密规定为:“本法所称营业秘密，系指方法、技术、制程、配方、程序、设计或其他可用于生产、销售或经营之信息，而符合左列要件者:1、非一般涉及该类信息之人所知者。2、因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者。3、所有人已采取合理之保密措施者。”而其在所谓的“刑法”第317条又有“工商秘密”之规定，该“工商秘密”之相关法条源自民国时期，国民政府在1928年颁布的旧刑法第335条出现的“商业秘密”之法定用语。对于该商业秘密的内涵与外延是否等同于“营业秘密法”中所谓的营业秘密，台湾学界在“营业秘密法”出台前存在争议，但是近年来法律实务上通过判决和司法审查，间接承认了工商秘密即是营业秘密，故本文在此不再加以分析。相较起来，虽然两岸对于商业秘密的的用词不同，定义也有差别。但对商业秘密概念的理解总体是一致的，都具有保密信息的一般特性，即具有秘密性、价值性、保密性。
同时，我国大陆的定义方式对商业秘密的内涵与外延分别作出规定，并且抽象出该类信息的一般特征，不用臃肿地列举出所有客体，仅对客体作出一个如同提取公因式一般的总结，这样立法，则在实务操作中对于商业秘密认定的弹性相当大。台湾地区的定义方式采概括式。笔者认为，随着社会经济的发展，出现了越来越多的新的商业数据，若是法律不能及时的回应商业发展的需要，列举式的定义方式对于商业秘密权主体似乎有所不利。
(二)商业秘密权主体
“凡权利均有其主体，若无主体之归属，即失其为权利”，商业秘密权作为一种特殊的知识产权，当然也有主体，即商业秘密的归属者。
我国大陆并没有明文规定商业秘密之归属者为何人，既然我们认为商业秘密是一种知识产权。所以在实践中，对于商业秘密权主体的认定，一般是援用专利法或者合同法之相关内容。
我国台湾地区则在营业秘密法中对于商业秘密的归属做了相对详尽的规定。
1.职务上之商业秘密
第一:雇用人所有。所谓的“营业秘密法”第3条第2项规定:“受雇人于职务上研究或开发之营业秘密，归雇用人所有。但契约另有约定者，从其约定。”此项规定系职务上商业秘密之归属。受雇人得到报酬和资源取得特殊的信息;雇用人提供资金、设备、场地甚至是人脉资源，为雇用人取得成果提供尽可能的帮助。探其本质，两者之间是一种等价交换，故雇用人取得商业秘密权理所应当，是当代商业环境下的正常规则。
第二:受雇人所有。所谓的“营业秘密法”第3条第2项规定:“受雇人于非职务上研究或开发之营业秘密，归受雇人所有。但其营业秘密系利用雇用人之资源或经验者，雇用人得于支付合理报酬后，于该事业使用其营业秘密。”此项规定系非职务上商业秘密之归属。受雇人于职务之外取得的特殊信息，非雇佣关系中雇用人所本来企图得到的信息，故认为其可以依利益平衡原则，其权利由受雇人所有。但是，在雇佣关系存续期间内，若没有雇用人的经济与物质帮助，受雇人也无从取得该信息，因为受雇人本身没有资源与能力单独获取信息;雇用人所提供的帮助，直接或者间接促成了信息的取得。因此，受雇人得向雇用人支付报酬。
2．因契约研究或开发之商业秘密
所谓的“营业秘密法”第4条规定:“出资聘请他人从事研究或开发之营业秘密，其营业秘密之归属依契约之约定;契约未约定者，归受聘人所有。但出资人得于业务上使用其营业秘密。”该条规定异于前条。前项立法重在规定一种内部关系，即企业与员工之间的雇佣关系，或是雇主与雇员的雇佣关系;而本条规定着重规定平等双方因契约而发生的债之关系。私法自治与契约自由是当代公民社会的基本原则，也当然体现在商业秘密权的归属问题上。只有当合同没有约定时，才由法律补充决定其归属，且其归属仍然为从事研究或者开发之人。
3．共同研究或开发之商业秘密
“营业秘密法”第5条规定:“数人共同研究或开发之营业秘密，其应有部分依契约之约定;无约定者，推定为均等。”该条规定共有之情况，旨在回应社会上越来越多的因合作而起的纠纷。华人社会由于受到儒家思想的影响，认为“小人喻于利”，不习惯事前设立契约以明确权利，这样往往生出利益纠葛。因此作该条规定，为社会上此类事件设置规则，确实有定纷止争之作用。
以上我们可以看出，对于商业秘密的归属问题，目前仍然是我国立法的一项空白。商业秘密的出现，在实践中有着很多种情况。其权利主体绝对不是单一的某个自然人或者法人，立法上若无实际规定，商业秘密权的保护则有漏洞，此漏洞不仅会产生诸多社会矛盾，对于经济社会发展的稳定性也实为不利。因此，大陆有必要参考台湾地区之相关规定，在立法时更加明确商业秘密的归属问题，不仅能够完善商业秘密权的保护制度，同时也能够让社会成员在面对此类纠纷时，做到有法可依。
(三)商业秘密的侵害行为
既然我们认为商业秘密是一项权利，那么也要承认权利会有受到侵害的可能。哪些行为可以视为侵权行为，对于商业秘密权的保护至关重要，因为商业秘密本身具有秘密性与价值性，若其受到侵害，则会使权利主体受到利益上的损失。现代社会资本关系复杂，跨国商业联系紧密，此类使利益受损的行为若放任不管，或者对于侵权行为的认定不符合社会现实，不仅会对经济社会产生巨大的负面影响，不利于我国的经济发展，甚至会出现严重的国安问题。大陆与台湾地区近年来资本交流越来越频繁，不少台资企业来大陆设厂，或是陆资企业入驻台湾。因此，检讨两岸对于商业秘密权侵害行为的规定，有着深刻的现实意义。
我国大陆对商业秘密的侵害行为的认定，分别于《反不当竞争法》与《刑法》中做了概括的规定。我国《反不当竞争法》第十条规定:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:1．以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;2．披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;3．违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”而台湾地区则在所谓《营业秘密法》同样是第10条中作出规定:“有左列情形之一者，为侵害营业秘密。1、以不正当方法取得营业秘密者。2、知悉或因重大过失而不知其为前款之营业秘密，而取得、使用或泄漏者。3、取得营业秘密后，知悉或因重大过失而不知其为第一款之营业秘密，而使用或泄漏者。4、因法律行为取得营业秘密，而以不正当方法使用或泄漏者。5、依法令有守营业秘密之义务，而使用或无故泄漏者。前项所称之不正当方法，系指窃盗、诈欺、胁迫、贿赂、擅自重制、违反保密义务、引诱他人违反其保密义务或其他类似方法。”
比较我国大陆与台湾地区之规定，两岸都参照德、日立法例，采取列举式的方法列出侵权行为样态，都大致可以分为通过不正当手段获取商业秘密或者违反保密义务而擅自披露商业秘密。这种方式如前所述，虽可以给侵权方式做一个较完整体现，但是都不能及时反应商业系统中复杂万变的情况。台湾地区所谓的立法者似乎发现了这样的问题，于条款末尾增加“其他类似方式”作为兜底条款，以备实践需要。同时，台湾地区侵权行为其主观构成要件无论故意或者过失，大陆则未把过失当做构成要件。其具体差异，作者将于末节检讨之。
(四)保护与救济
无保护的权利不是权利，商业秘密权作为一种特殊的物权，自当值得保护。其需要讨论者，唯保护的立法设计与救济二者。商业秘密在今天的商业社会中扮演着越来越重要的角色，很难想象如果可口可乐公司的可乐配方这一秘密如果受到侵害，对于该公司来说会造成多么巨大的损失。同样的，如果因商业秘密的侵害而权利受损，该如何通过法律方式止损，如何得到赔偿，对于享有商业秘密权的自然人或者法人来说都是关乎切身利益的事情。两岸近年来多发生类似案件，因为资本与人才的双向流动而造成的商业秘密的泄露情况时而有之。因此，比较两岸对商业秘密权的保护与救济方式，具有深刻的现实意义。
1．大陆地区
我国大陆关于商业秘密的立法起步较晚，最早的《经济合同法》中出现了商业秘密保护的有关规定，之后我国逐渐完善商业秘密保护制度，逐渐形成以《反不当竞争法》为主，其他法律为辅的保护体系。其散见于不同的法律条文中。现分别讨论之。
第一:反不正当竞争法。除了上述的第10条中直接规定了侵犯商业秘密是一种不正当竞争行为外，在本法的第20条规定了两种救济方式:“第一，损害赔偿，损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。第二，支付调查费用，即权利人调查其侵害行为责任支付的合理费用。”同时在本法的第25条规定:“另违反上述第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元(人民币)以下的罚款。”该条规范可以视为行政救济方式的相关规范，虽然涉及到罚款的规定，但是对于违反有关商业秘密保护的最重要的第10条仍然没有扩展到刑法范畴。
第二:民法通则。由于商业秘密是一项特殊的知识产权，因此一般认为也可以适用民法的相关规定。故参考我国之民法之相关规定，首先《民法通则》第18条规定“公民、法人的著作权、专利权、商标用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”。
对于商业秘密中的技术秘密是否可以认定为条文中出现的“其他科技成果权”，大陆学界一般持肯定态度。故对于商业秘密的侵权行为，权利享有人依该条款享有民法上的请求权。
第三:合同法。我国《合同法》43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”从合同的订立这一动态过程规定了对商业秘密的保护，即权利的享有者的赔偿请求权。同时，在合同法第十八章技术合同中，对于技术秘密的保护同样制定了相关规范。合同一方若是违反了合同的规定，则应该承担相应的法律责任。
第四:刑法。我国不仅仅在民法上对商业秘密的保护做了规范，并且在立法过程中，逐渐将侵害商业秘密的行为犯罪化。我国在1997年新修的《刑法》第219条规定:“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:1．以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;2．披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;3．违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”该条立法体现了我国刑法学上受苏俄思维影响，其认为犯罪应该是“质与量的统一”，故出现了“重大损失”、“造成特别严重后果”这样相当具有主观性的犯罪构成的认定。实务操作上，到底该如何认定?如何举证?仍然值得探讨。
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