侵犯商业秘密罪-专利保护与商业秘密保护有哪些区别？【侵犯商业秘密罪律师】
侵犯商业秘密罪-专利保护与商业秘密保护有哪些区别？【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
一、专利保护与商业秘密保护的区别
发明人既可以选择申请专利又可以选择商业秘密保护发明，不过，专利和商业秘密保护发明的范围、力度是不同的。
第一，专利权具有期限限制，一般是20年，而商业秘密理论上无期限限制，不过，商业秘密可能因泄密而失去保护。
第二，商业秘密的保护范围窄于专利权的保护范围。即使他人独立完成了某项发明，他人未经授权，专利权人仍然有权禁止他人使用该项专利发明，相反，商业秘密法只禁止他人侵占商业秘密的行为，商业秘密因他人的独立发明或者反向工程而失去保护。
第三，商业秘密保护不需要履行法律手续。专利申请既耗时又耗力，专利代理人起草格式化的法律文件，划定专利权的范围和界限，披露技术方案，以便相关领域的熟练技术人员可以实施该技术方案，技术方案还应具有新颖性、非显而易见性和实用性，专利的初始申请一般会被驳回，所以，申请人需要不断修改专利申请书，以便专利说明书的技术方案达到可专利性的标准。相反，商业秘密不要正式的申请和注册程序，商业秘密只需要权利人“采取合理的措施”保持技术或者信息的秘密性。专利诉讼耗费巨大，选择商业秘密保护，发明人可以避免专利申请的成本、风险、专利商业化的成本，而商业秘密可以通过签订保密协议、雇佣合同和实施保密措施降低维权的成本。
第四、商业秘密和专利保护最大的不同是发明技术公开披露的量。商业秘密性质上不能被广泛地披露，一旦为众人所知，就不再受法律保护了，相反，专利发明必须向公众公开，专利说明书的技术方案必须使得相关的熟练技术人员可以实施之。发明人常常通过专利或者学术论文公开技术发明，不过，发明人有时则希望维持技术发明的秘密性，阻止其他竞争者改进发明，以便追求利润最大化，现实情况是，技术秘密容易泄露，例如:某个新产品一旦投入到市场，新产品中的技术秘密就很有可能被泄露了，因此，发明人常常选择专利保护发明。然而，有些情况下，商业秘密则更适合保护发明，例如:食品、纺织、造纸、石油、化工、橡胶、塑料、冶矿、金属、机床、电子设备、汽车、电力、半导体和航海设备等行业最适合商业秘密保护技术发明。另外，大量调查案例表明，优先适用商业秘密还是专利保护发明，因发明类型和发明行业而不同，商业秘密最适合于保护方法发明，专利则最适合于保护产品创新;商业秘密更适合于软件、制造业、化工领域发明，专利则更适合于保护制药、消费产品和产品发明。
二、商业秘密保护的优势
与专利保护相比，商业秘密保护发明具有如下优势:
1. 商业秘密与公共产品市场失灵
与不动产不同，知识产权法保护的是无形财产，土地会因过度使用而耗尽，而信息是一种可以无限使用而不损耗的资源，公共产品不具有排他性———不能轻易排除其他人的使用，不具有竞争性———不会因使用而消耗，信息与公共产品类似，是因为信息可以轻易复制———不具有排他性，可以无限使用———不具有竞争性，因此，经济学家常常把信息当作纯粹的公共产品。
因为很难获取产品的正外部性，如果没有法律管制，包括信息(发明)之类的公共产品将会面临供给不足的问题，信息(发明)供给不足是因为竞争者可以以较低成本复制信息，使得创新产品的市场价格趋近于边际成本，理性的投资者就不会继续投资于知识创新。专利制度的经济学基础就在于公共产品理论，因为发明具有非排他性，如果没有专利保护，新的发明将会供给不足，专利制度使得非排他性的公共产品———发明成为私人产品———发明专利，通过专利保护，发明的市场失灵问题得以克服。
如果发明可以通过商业秘密保护，公共产品理论就不足以支持专利制度。
第一，商业秘密不会面临公共产品的排他性问题，商业秘密自身的秘密性就具有排他性，商业秘密不需要专利制度那样的非市场化的激励措施，发明人可以通过商业秘密保护而不是专利权的排他性收回成本，技术秘密不为众人所知，持有人可以利用技术秘密的市场交易机制。商业秘密虽然不会改变信息(发明)的公共产品性质，但是，问题不是信息(发明)的公共产品属性，而是是否能够克服公共产品的非排他性问题，发明人选择商业秘密保护发明，就可以避免市场失灵问题。
第二，有些情况下，专利不是排他性保护的最佳手段。专利制度必须克服公共产品的非排他性问题，而界定或者查证专利权利范围困难重重，商业秘密性自身具有排他性，不会遭遇公共产品类似的问题，商业秘密的自然排他性可以部分替代专利实用主义理论。所以，商业秘密可以部分替代专利，这样，削弱了专利激励理论的鼓励创新功能，只剩下奖励功能没有受到影响。
2.商业秘密保护促进发明创新
(1)商业秘密有利于研发竞争。秘密性保护的主要好处是提高了研发者之间的竞争水平，公共政策包括专利法应该鼓励发明竞争，而不是阻碍之。专利使得发明人控制了发明的正外部性，同时，也控制了发明的改进和新的使用方法，专利权的排他性不利于专利技术的改进，有些情况下，专利有利于发明创新，有些情况下则不利于发明的商业化和改进。相反，商业秘密持有人没有排他权，如果他人独立开发出来了相同或者相似的秘密技术，技术秘密的价值就会急剧下降，因为技术秘密的排他性使用不存在了，反向工程也可能破坏商业秘密的排他性。
那么，是竞争还是垄断有利于发明创新?许多行业有赖于竞争激发发明创新，专利期限的确定性保护可能不利于发明创新，而商业秘密因为可能随时泄密，却可能促使持有人不断改进发明和商业化。发明被授予专利之前，竞争者之间竞相申请专利，专利制度符合德姆塞茨的信息费用交易理论。专利展望理论鼓励发明的尽早公开。攻击性专利可以平衡专利权人的垄断力量，不过，攻击性专利有利于竞争的基础在于发明的秘密性，攻击性专利有利于发明创新的两个假设是:第一是攻击性专利使用许可市场化程度高，富有活力，而事实上并非如此;第二是攻击性专利有利于后续创新者，事实是，在先的攻击性专利不利于后续者的创新，专利租值耗散理论解释了广泛的专利授权不利于后续创新，还有，在先专利权利界限模糊，在先专利权人分享后续发明成果都不利于后续发明。
商业秘密不会降低竞争者研发的积极性，发明人也不用担心专利侵权或者专利强制使用许可，商业秘密利用竞争推动了发明的商业化和改进。
(2)商业秘密降低行政管理成本。与专利相比，商业秘密的行政管理成本更低，专利局每年审结专利数量以十万计，还有大量积压待审案件，平均下来，每件专利审查时间很有限，这样导致了大量无效专利的授予，而商业秘密不需要专利局审查，省却了行政管理成本。另外，专利申请成本高昂，而商业秘密节省了发明人的申请费用，发明人可以把节省的费用投入新技术研发。专利保护的成本比专利制度的行政管理成本更高，专利权人和专利侵权人每年承担了大量的专利诉讼成本，专利案件消耗了大量的司法资源，国家不得不成立专门的知识产权法院处理专利上诉案件，而商业秘密的司法保护成本大约是同等大小专利案件的三分之一。最后，商业秘密避开了专利领域常见的寻租行为，有充分的证据表明，专利制度滥用现象普遍，专利钓鱼者热衷于专利诉讼，获取不正当利益，而商业秘密不禁止他人的独立发明，不存在寻租目标。
(3)商业秘密激励创新。商业秘密除了降低行政管理成本、鼓励技术竞争之外，还可以填补专利发明的空白。
首先，商业秘密保护发明和专利保护发明对权利人具有不同的的价值，例如:权利人选择专利保护一种新药品，而不是商业秘密保护，因为，他人可能通过反向工程，了解新药品的配方，而商业秘密不能阻止他人仿制药品，如果发明人选择专利保护新药品，他人未经药品专利使用授权，不得仿制之。相反，同样一种新药品的生产工艺，如果涉及新药品化合物的加工温度，权利人选择商业秘密保护比专利保护更合适，因为，权利人不必支付专利申请费，也不必时时刻刻监控竞争者是否侵害新药品专利权。很明显，商业秘密也能鼓励创新，也就是说，商业秘密的经济价值S可能大于专利的经济价值P，事实证据表明，从19到20世纪只有15%到20%的发明被授予了专利，有些创新领域发明专利授予的比例更低，大约是5%。而有些创新领域因为反向工程技术发展很快，专利授予的比例也会随着提高，例如:化工行业从1851年到1915年，随着反向工程成本———效益的提高，发明专利化的比例从5%增长到近20%。同时，其他行业，例如:机器制造的商业秘密保护比较困难，该领域发明专利化的比例一直比较高。
3.商业秘密保护的其他优势
商业秘密法没有专利法那样的强制公开披露制度，秘密一旦泄露，就丧失了商业秘密法保护的可能性，但是，与专利披露原理相比，商业秘密法也鼓励技术信息披露，不过是更具有针对性的披露，如果持有人采取了最低水平的保密措施，就可以阻止他人非法侵占商业秘密，相对于专利，商业秘密的保护成本降低了许多，这样有利于技术秘密的商业性使用，持有人更愿意通过商业秘密使用许可协议方式向协议方披露，商业秘密没有专利那样的固定保护期限，随时可能泄密，这反而促使了持有人不断改进秘密技术。
长昊律师事务所
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商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
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