侵犯商业秘密罪-中国商业秘密保护法律制度【侵犯商业秘密罪律师】
侵犯商业秘密罪-中国商业秘密保护法律制度【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
一、商业秘密的界定
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用跬并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。已经达成共识，商业秘密构成要件包括：
1.秘密性。法院在审查秘密性时，通常委托中立的第三方即知识产权司法鉴定机构进行鉴定。鉴定机构鉴定的法律依据，就是《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条。第九条第二款规定了可以认定有关信息不构成不为公众所知悉的六种情形。按照第九条的逻辑，鉴定机构必须排除这些情形，才能认定秘密性的存在。
2．价值性。一般认为，被告使用了商业秘密的行为，即可推定所涉信息具有价值性。在绝大多数情况下，`使用"是指“直接使用"，即原封不动地使用商业秘密的行为。法院已经充分关注到了“间接使用"商业秘密的清形，如将商业秘密用做研发的起点的行为。迄今为止，对何谓“间接使用"尚未通过法律或司法解释予以明确界定。
3·已采取合理保密措施。法院将根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施、客户名单的法律保护客户名单必须满足秘密性、价值性和采取合理保密措施三个构成要件。上述解释特别强调，客户名单中的客户是指具有长期的、稳定的、持续的交易关系的特定客户。中国法院在审理客户名单案件时，一般都会审查客户名单的价值性，即主张作为客户名单保护的信息是否具有竞争优势。一般而言，仅有客户名称、地址、联系方式等信息，是难以认定为商业秘密的。
与侵犯技术秘密行为不同的是，侵犯客户名单的行为涉及第三人（客户）自由选择交易对象的权利，因而在认定是否构成侵犯客户名单的行为时，法院会审查离职雇员是否对前雇主的客户进行了；引诱"。现行司法解释规定，“客户”基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。"这实际上就是中国法院对“引诱'认定的标准。
前述规定存在以下不足之处：
1.顛倒了原告与被告的举证义务。不应当由离职雇员承担前雇主客户“自愿"与其发生交易的举证义务，而应当由前雇主承扌日离职雇员“引诱"前雇主客户交易的义务，因为提供离职雇员侵犯客户名单行为的证据应当是原告（前雇主）的基本义务。
2．除外规定将剥夺客户的选择权。依据“但职工与原单位另有约定的除外"之规定，即便前雇主的客户自愿，离职雇员与前雇主的任何客户进行交易都将违反合同约定。显然，雇主与雇员之间的约定，无权剥夺第三人（客户）自由选择交易对象的权利。该除外规定侵害了前雇主客户的对交易的自由选择权，因而是不合理的，应当予以修正。
二、举证义务分配
1.商业秘密构成要件。原告应当对“价值愾竞争优势）"、“已采取合理保密措施'承担举证义务，司法实践并无争议。然而0秘密性"究竟应由原告举证还是应由被告举证，曾经存在争论。支持“原告无需就秘密性举证，应当由被告就不存在秘密性举证"方认为，“秘密性"是无法直接证明的，要求直接证明“秘密性"的存在无异于要求证明“无"的存在，是无法实现的。
现已达成共识，原告应当承担“秘密性"的举证义务，但并不要求直接证明“秘密性"的存在，只需要原告提供间接〈环境）证据证明其已采取保密措施即可。被告主张没有“秘密性"的，被告应承担“已为公众所知悉"等证据。
现行司法解释规定，原告负有商业秘密三个构成要件的举证义务。“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件”负举证责任。
2.未经许可使用商业秘密的行为。法院在判断侵犯商业秘密的行为是否成立时，一般都会委托司法鉴定机构针对“被告的信息与原告商业秘密是否相同或者实质相似"进行鉴定。法院在是否相同或者实质相似的基础上，判断被告的行为是否侵犯了原告的商业秘密。这一审理案件的思路存在不足，即被告“间接使用"商业秘密的事实难以认定为侵权行为。具体而言被告在原告技术秘密基础上研究开发的成果，如果与原告的技术秘密不相同也不存在实质相似之处，就无法被认定为侵权行为，这显然是不合理的。
3.不正当手段的实施。《反不正当竞争法》列举了“盗窃"、“利诱"、“胁迫"三种典型的不正当获取商业秘密的手段，并采用了兜底规定的立法方式，即“或者也不正当手段'。显然，被告是否采取以上不正当手段，应由原告承担举证义务。这与《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据"是吻合的。
三、损害赔偿计算方法
侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。依据相关司法解释，有原告损失法、被告获益法、许可使用费法、法定赔偿方法，以及损害金额的酌定。
从目前的操作实践来看，使用频率最高的为法定赔偿法，其次为被告获益法，再次为原告损失法，运用最少的为许可使用费法。
在我国，理论界和实务界一直未停止过对损害赔偿计算方法的科学性和可操作性的讨论。至少存在以下几种观点：
1.尽可能避免运用被告获益法而运用原告损失法。其理由在于，被告侵权所获利润与原告损失之间很难建立因果关系。被告侵权所获利润，不仅与被控侵权的商业秘密有关，而且与被告的销售渠道、销售能力、市场可替代产品的充裕程度等诸多因素密切相关。将被告获益简单等同于原告损失，很难获得法理和市场经验支持。
2·应考虑技术秘密在被告产品或者服务中的贡献率。在绝大多数情况下，商业秘密只占被告生产产品或提供服务所使用技术的一部分，因而侵权使用的商业秘密只是被告获益的部分因素而非全部因素。将被告使用商业秘密生产的产品或者提供的服务所获得的全部利润均纳人损害赔偿范围，显然是不合理的。当然，在侵权使用的商业秘密在被告产品或服务市场销售中起到决定性作用的情况下，将被告所获利润全部等同于损害赔偿可能没有太大问题。在损害赔偿额计算时，我国司法实践运用贡献率的判决较少。
3·可以适度拓宽损害赔偿证据的范围。采用原告损失法计算损害赔偿额的，要求原告提供因侵权行为而导致自己销售量减少的证据。然而，即便存在被告侵犯商业秘密的行为，原告在我国市场的销售量可能仍在持续增长，因而通过原告销售记录和财务记录难以证明损失的存在。在无法直接证明市场销售量减少或者利润减少的情况下，有人建议可以将原告研究与开发产品的成本作为原告损失计算的考量因素。
4．可以适度推定被告已使用商业秘密。在有些情况下，即便能够证明被告以不正当手段获取商业秘密，但很难直接证明被告使用了商业秘密。建议考虑安排专家证人并考虑专家意见，在盖然性较大的情况下，可以推定被告已经使用了商业秘密的行为，以及使用的规模。对推定有异议的，被告可以负有提供证据证明其抗辩主张的义务。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
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