侵犯商业秘密罪-侵犯商业秘密罪之“重大损失”的计算【侵犯商业秘密罪律师】
侵犯商业秘密罪-侵犯商业秘密罪之“重大损失”的计算【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
一、侵犯商业秘密罪之“重大损失”的刑事法律规定
我国刑法第二百一十九条关于侵犯商业秘密罪的规定并没有明确“重大损失”的标准，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第七条规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，构成侵犯商业秘密罪。该解释第十五条同时规定，单位实施侵犯商业秘密的行为构成犯罪的“重大损失”标准为相应个人数额的三倍。可见，无论是自然人还是单位，都可以成为侵犯商业秘密罪的犯罪主体，但给商业秘密权利人造成的“重大损失”则有数额上的重大差别，单位侵犯商业秘密罪的定罪量刑起点远高于自然人。显然，该司法解释将侵犯商业秘密行为构成犯罪之“重大损失”明确界定为经济损失。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2007〕6号）第六条则规定，单位实施侵犯商业秘密的行为，仍然适用上述解释的规定。这就进一步明确了侵犯商业秘密罪对个人与单位予以区分定罪量刑标准，即个人“重大损失”的数额为五十万元，而单位则为一百五十万元。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日颁布）第七十三条规定，因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的、致使商业秘密权利人破产的以及其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形，均属于“重大损失”的范畴，均构成侵犯商业秘密罪。这实际上扩大了“重大损失”的认定范围，由给商业秘密权利人造成损失数额扩大到侵权人的违法所得数额，同时致使商业秘密权利人破产当然也属于“重大损失”，而给商业秘密权利人造成重大损失的其他情形则属于法院司法裁量权的范畴。显然，我国司法解释关于侵犯商业秘密罪之“重大损失”的认定呈扩大化趋势。这实际上使“重大损失”的认定更加复杂、更加困难。
二、侵犯商业秘密罪之“重大损失”的计算
虽然我国刑事司法解释对侵犯商业秘密罪之“重大损失”的认定提供了明确的指引，但司法实践中关于“重大损失”认定的计算却十分困难。无论是商业秘密权利人损失数额的计算，还是因侵犯商业秘密违法所得数额的计算，都存在计算依据和计算方法上的难题，或者说存在因理解上的差异而导致不同的计算依据和方法。因为我国刑事司法解释并没有规定侵犯商业秘密罪之“重大损失”的计算依据和方法。随着侵犯商业秘密罪之“重大损失”认定范围的扩大化，“重大损失”的计算依据和方法愈加复杂。最高人民检察院于2016年5月5日发布的“2015年度检察机关保护知识产权十大典型案例之宋斌侵犯商业秘密案”中被告人宋斌因侵犯商业秘密罪被判处刑罚。检察机关指出：侵犯商业秘密所造成的“重大损失”应当根据研发成本、实施商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素综合确定，并最终得到法院的判决支持。这对侵犯商业秘密罪之“重大损失”的认定提供了“新的判断标准”。之所以称之为“新的判断标准”，是因为检察机关的指控实际采纳的是商业秘密民事侵权案件的判断标准—商业秘密的商业价值。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十七条第二款规定，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。宋斌案实际上采用的就是这种计算依据和方法。但对于商业秘密的刑事案件是否可以采取民事案件的判断标准，我国刑事司法解释并没有明确规定，该案被视为我国商业秘密刑事案件采用民事案件计算方法的一个“先例”。如果这一“先例”不能被纳入刑事司法解释，也只是一个典型判例而已，对各级法院的判决并没有法律约束力。事实上，这种计算方法也一直为一些法院所使用，只不过总是难以理直气壮。
“由于商业秘密涉及很多的专业技能，在司法实践中，效果并未如我们想象的那般美好。很多时候，由于刑法民法界限上的交织，厘定出一条明确的路径，变得异常困难。这样，便造成了刑民之间交互适用……不论是刑事立法理念上的困惑，还是立罪依据上的茫然以及立罪技巧上的混沌，归根结底反映了一个问题，就是如何处理好刑民法的交叉问题。这个问题在侵犯商业秘密罪上尤其明显”。侵犯商业秘密的行为在刑法上被视为知识产权的范畴，在民法和行政法上被视为不正当竞争的范畴，二者毕竟有显著的不同。但是，“在刑事司法实践中，一般是参照法律规定的侵权人应当承担的民事赔偿属数额确定给权利人造成的损失额”。这似乎也是通行的解决之道，可能也是无奈之举。这主要是法律适用的问题，而无关侵犯商业秘密的事实。
侵犯商业秘密给商业秘密权利人所造成的损失是认定侵犯商业秘密罪的首要标准，而在难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的情形下，公安部曾在《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》中指出，可以参照适用民事赔偿数额的计算方法。既然如此，我国刑事司法解释为何不能明确将这种计算方法纳入其中。法理上的混乱与争论可能不是一朝一夕就能解决的，但司法实践却朝夕都在进行。在法理上的混乱与争论解决之前，司法实践不能陷入这种泥沼而徘徊不前。与此同时，是否也需要考虑一下“重大损失”以外的标准。因为对很多小微企业而言，其商业秘密受到侵犯，重大损失的数额可能很难达到五十万元的标准，更不要说一百五十万元了。而且很多小微企业的商业秘密即使受到侵犯，可能也很难提供足够的证据证明其损失到底有多大。因此，我国刑事司法解释对于“重大损失”的标准也应该考虑一下小微企业的现实问题，尤其是在全民创业、万众创新的今天。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
www.itscourt.com 138****5110 158****7700
创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2020年12月14日最高人民法院审理的济南SK测试技术有限公司诉济南LG机电技术有限公司侵害商业秘密纠纷一案入选2020年最高院50大知识产权经典案例库；2021年2月2日衢州市林姓工程师销售模具涉嫌侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2021年3月25日上海市公安局浦东分区指控唐姓工程师销售污水处理设备涉嫌侵犯商业秘密罪无罪撤案处理；2021年4月26日苏州工业园市场监督管理局调查苏州YL真空设备科技有限公司涉嫌商业秘密及商标侵权一案以无违法行为结案。
