商业秘密鉴定-提醒：以下行为可导致商业秘密案件的鉴定结果无效【侵犯商业秘密罪律师】

商业秘密鉴定-提醒：以下行为可导致商业秘密案件的鉴定结果无效【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【案件经过】

北京市西城区人民检察院指控：

被告人何×原系北京某软件股份有限公司MIS综合开发部常务副主任、刘×1原系北京某软件股份有限公司MIS应用开发部常务副主任，二人负责公司项目的开发和应用技术支持等工作。期间，与公司签订了保密协议等。

被告人何×于2011年6月10日、被告人刘×1于2011年5月30日从该公司离职，并于2011年5月31日与臧×（另案处理）等人共同出资成立了北京x1软件技术有限公司，被告人何×负责技术平台开发，被告人刘×1负责项目二次开发、项目实施。

2011年至2013年间，北京x1软件技术有限公司向广州市X2设计有限公司销售其研发的管理信息系统，销售金额47.175万元。经鉴定，广州市X2设计有限公司管理系统中当前使用的35个数据库表，10个存储过程/函数与北京某软件股份有限公司管理信息系统对应的表、存储过程/函数相同或实质相同。广州市X2设计有限公司管理信息系统中删除的10个数据库表，22个存储过程/函数与北京某软件股份有限公司管理信息系统对应的表、存储过程/函数相同或实质相同。广州市X2设计有限公司管理信息系统中7个源代码文件、以及1个源代码文件中的8个函数与北京某软件股份有限公司管理信息系统对应的源代码文件、函数相同或实质相同。

2012年至2013年间，北京x1软件技术有限公司向青岛市X3设计研究院有限公司销售其研发的管理信息系统，销售金额50万元。经鉴定，青岛市X3设计研究院有限公司管理信息系统中与北京某软件股份有限公司数据库文件实质相同的数据库表共24个，实质相同的数据库存储过程/函数共4个。

2012年至2014年间，北京x1软件技术有限公司向北京X4建筑规划设计有限公司销售其研发的管理信息系统，销售金额95.55万元。经鉴定，北京X4建筑规划设计有限公司管理信息系统中与北京某软件股份有限公司数据库文件实质相同的数据库表共20个，实质相同的数据库存储过程/函数共4个。

2012年至2014年间，北京x1软件技术有限公司向X5建筑设计有限责任公司销售其研发的经营、质量管理系统，销售金额41.5万元。经鉴定，X5建筑设计有限责任公司经营、管理系统中与北京某软件股份有限公司数据库文件实质相同的数据库表共23个，实质相同的数据库存储过程/函数共4个。

2013年至2014年间，北京x1软件技术有限公司向X5国际工程咨询（中国）有限公司销售企业综合管控平台系统，销售金额184万元。经鉴定，X5国际工程咨询（中国）有限公司企业综合管控平台系统与北京某软件股份有限公司管理信息系统数据库文件实质相同的数据表27个，实质相同的存储过程/函数5个。

上述北京某软件股份有限公司管理信息系统中的数据库表、存储过程/函数不为公众知悉，属于非公知技术信息。

被告人何×于2014年7月31日、被告人刘×1于2014年8月1日被查获归案。

针对上述指控，北京市西城区人民检察院向本院移送了该案的证人证言、鉴定意见书及书证等证据，认为被告人何×、刘×1违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密，给权利人造成特别严重后果，其行为触犯了、、、，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯商业秘密罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。

在开庭审理中，被告人何×、刘×1提出他们没有使用北京某软件股份有限公司的商业秘密，北京某软件股份有限公司主张技术信息不是商业秘密，自己的行为不构成犯罪。同时，被告人刘×1提出北京易兰建筑规划设计有限公司的项目是由何×负责，他没有参与这个项目。

一审答辩情况

被告人何×的辩护人提出的主要辩护意见为：1、某公司提交的管理信息系统软件源代码和数据库不属于商业秘密，其相似的数据库结构在网上有许多；2、某公司没有采取完善、合理、有效的保密措施，错在过错，何×没有和某公司签订保密协议，某公司提供的保密协议不是原件，且没有时间和某公司的印章，应不予认可，本案提到何×领取的保密费是从何×的工资扣除后离职时补发的，不符合保密费的规定；3、工信部的鉴定报告依据的检材是何×从某公司离职后形成的，检材本身存在问题，所以鉴定无效；4、管理信息系统平台在X1公司所销售软件中占有比例很小，同样某公司的管理信息平台在占其软件的比例也小，从整体上看不具有相似性；工信部第126号鉴定报告从程序到实体均有错误，选择鉴定比对的目标、来源等鉴定对象错误；5、不应以X1公司的销售额来认定二被告人的行为给权利人造成的损失。因此，被告人何×的行为不构成侵犯商业秘密罪。

被告人刘×1的辩护人提出的主要辩护意见为：1、被告人刘×1、何×没有窃取某公司的商业秘密，刘×1在X1公司不负责软件开发，只负责前期调研和后期实施；2、某公司提供鉴定的样本修改时间是2012年，可能存在某公司有针对性的修改，因此，某公司提供的鉴定样本不具有真实性、合法性，鉴定报告不能作为定案的依据；3、数据库文件属于公知信息领域，不属于商业秘密；4、某公司和X1公司服务对象都是设计院，两家设计的软件有相似性是正常现象；5、公安机关调取、复制电子证据取证程序不符合法律规定，本案126、205、206、203号鉴定报告检材硬盘均没有勘验笔录，126号鉴定报告检材保存硬盘与现场勘验检查笔录中记载的检材保存的U盘有矛盾，证据来源不合法；6、起诉书中指控的销售额是公司的收入，刘×1的行为属于履行职务的行为。因此，被告人刘×1的行为不构成侵犯商业秘密罪。

本院查明

经审理查明：

被告人何×原系北京某软件股份有限公司MIS综合开发部常务副主任，2011年6月从该公司离职，被告人刘×1原系北京某软件股份有限公司MIS应用开发部常务副主任，2011年5月从该公司离职。期间，二人与北京某软件股份有限公司签订了劳动合同，负责公司项目的开发和应用技术支持等工作，合同中约定了二人负有保守北京某软件股份有限公司商业秘密的义务，未经许可不能使用保密信息。

2011年5月31日，被告人何×、刘×1与臧×（另案处理）等人共同出资成立了北京x1软件技术有限公司，被告人何×负责技术平台开发，被告人刘×1负责项目二次开发、项目实施。

2011年至2013年间，北京x1软件技术有限公司向广州市X2设计有限公司销售其研发的管理信息系统，销售金额47.175万元。经鉴定，广州市X2设计有限公司管理系统中当前使用的35个数据库表，10个存储过程/函数与北京某软件股份有限公司管理信息系统对应的表、存储过程/函数相同或实质相同。广州市X2设计有限公司管理信息系统中删除的10个数据库表，22个存储过程/函数与北京某软件股份有限公司管理信息系统对应的表、存储过程/函数相同或实质相同。广州市X2设计有限公司管理信息系统中7个源代码文件、以及1个源代码文件中的8个函数与北京某软件股份有限公司管理信息系统对应的源代码文件、函数相同或实质相同。

2012年至2013年间，北京x1软件技术有限公司向青岛市X3建筑设计研究院有限公司销售其研发的管理信息系统，销售金额50万元。经鉴定，青岛市X3建筑设计研究院有限公司管理信息系统中与北京市与北京某软件股份有限公司数据库文件实质相同的数据库表共24个，实质相同的数据库存储过程/函数共4个。

2012年至2014年间，北京x1软件技术有限公司向北京X4建筑规划设计有限公司销售其研发的管理信息系统，销售金额95.55万元。经鉴定，北京X4建筑规划设计有限公司管理信息系统中与北京某软件股份有限公司数据库文件实质相同的数据库表共20个，实质相同的数据库存储过程/函数共4个。

2012年至2014年间，北京x1软件技术有限公司向X5建筑设计有限责任公司销售其研发的经营、质量管理系统，销售金额41.5万元。经鉴定，X5建筑设计有限责任公司经营、管理系统中与北京某软件股份有限公司数据库文件实质相同的数据库表共23个，实质相同的数据库存储过程/函数共4个。

2013年至2014年间，北京x1软件技术有限公司向X6国际工程咨询（中国）有限公司销售企业综合管控平台系统，销售金额184万元。经鉴定，X6国际工程咨询（中国）有限公司企业综合管控平台系统与北京某软件股份有限公司管理信息系统数据库文件实质相同的数据表27个，实质相同的存储过程/函数5个。

上述北京某软件股份有限公司管理信息系统中的数据库表、存储过程/函数不为公众知悉，属于非公知技术信息。

被告人何×于2014年7月31日，被告人刘×1于2014年8月1日被查获归案。

上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据予以证实：

（1）企业法人营业执照、名称变更通知证实北京某软件股份有限公司（以下简称某公司）工商注册情况。

（2）企业法人营业执照、内资企业设立（变更、改制）登记（备案）审核表、申请表、北京x1软件技术有限公司（以下简称X1公司）章程修正案、自然人股东（发起人）、个人独资企业投资人、自然人合伙人名录、法定代表人登记表、董事会成员、经理、监视任职证明、企业住所证明、企业名称预先核准通知书、公司章程、资金存入凭证、企业入资信息情况表、股东会决议等证实，X1公司于2011年5月3日注册成立，股东为高×、何×、刘×1、彭X、臧×，法人高×，2011年12月29日股东变更为何×、刘×1、臧×、高×。

（3）著作权证书证实某公司申请鉴定的管理信息平台系统V4.8是在2009年12月30日取得了著作权登记证书。

（4）某公司管理信息系统平台的研发成本说明及2009年至2011年5月费用汇总表证实，管理信息系统，英文名ManagementInformationSystem,简称MIS，是指由人和计算机网络集成，能提供企业管理所需信息以支持企业的生产经营和决策的人机系统。该系统2001年开始投入研发，由三个部门共同研发，历经十余年，投入大量的人力、资金研发的。

（5）任职及工作情况说明、人事任命书等材料证实，何×于2003年11月到某公司工作，2007年3月被任命为某MIS产品开发部高级软件开发工程师，负责公司的平台技术的研发工作，2009年3月被任命为某MIS综合开发部副主任，2011年2月被任命为某MIS综合开发部常务副主任，是项目开发的负责人。刘×1于2005年4月到某公司MIS开发部工作，2009年3月至2011年5月间，被任命为某MIS应用开发部部门主任助理、副主任，2011年2月担任MIS应用开发部常务副主任，是项目的开发负责人。

（6）某公司出具的劳动合同证实，2011年4月27日，刘×1与某公司签订了劳动合同，任MIS应用开发部常务副主任。何×于2009年3月26日与某公司签订了劳动合同，何×担任某公司MIS综合软件开发部副主任。合同中规定了某公司每月向二被告人支付保密费，合同约定，某公司对其商业秘密（包括经营信息和技术信息等）采取了适当的保密措施，乙方应对该保密信息承担保密义务，除非是为了履行工作职责在甲方许可限度内使用该保密信息。在离职两年内，应该遵守合同的约定，不能直接或间接实施与本合同约定冲突的行为，应该恪守保密协议的义务。

（7）某公司的员工手册及领用单证实，某公司规定了公司的保密制度，员工不得对内、对外无关人员泄露公司的技术、经营管理数据和信息，以及客户的相关资料信息，离职后，不得对其他人泄露公司的任何商业秘密，要遵守与公司签订的保密协议，何×、刘×1领取了公司2010年员工手册。

（8）某公司的计算机等电子类设备使用管理办法、公司信息安全管理制度证实，某公司规定不允许员工向自备设备中考入公司资料；使用人对设备内的全部系统、文档附有严格保密的责任。设备使用后应及时归还。如发生使用公司设备、自备设备私自保存、带走、传播公司资料等泄密的情况，将依据保密协议依法追究。不得私自使用光盘刻录公司任何资料。因工作需要复制到USB设备、移动硬盘等上的资料，用后应及时清除。任何未按公司要求从公司计算机内复制数据或软件的行为都将被视为偷窃行为。

（9）某公司的保密要求、企业级技术保密备忘录、某公司与中国移动通信集团设计院有限公司合作的项目中项目组成员签署的保密协议证实，某公司规定涉及企业经营、技术研发的核心技术内容，仅限在签字责任人范围内之间交流，不得外传。何×、刘×1作为某公司与中国移动的2008年生产项目管理系统新建工程项目的项目组成员，签署了保密协议的事实。

（10）某公司提供的何×、刘×1离职时间证明证实，刘×1于2011年5月30日提出离职申请，当日办理完离职手续，何×于2011年5月23日提出离职申请，2011年6月11日办理完离职手续。

（11）某公司提供的支出凭单、委托书、工资明细证实，某公司于2011年9月支付何×竞业避让费（保密费）3020元，支付刘×1竞业避让费3000元，某公司于2011年4月、5月向刘×1、何×发放工资中包含了保密费。

（12）某公司提供的《某项目资源使用申请表》、《大文件（内到外）交换申请单》证实，2010至2011年，刘×1、何×从某公司领取交换内容项目安装站点、数据库文件。

（13）北京市公安司法鉴定中心出具的文检鉴定书证实，四页《某项目资源使用申请表》和四页《大文件（内到外）交换申请单》中“项目名称”、“申请部门”、“申请人”、“申请时间”、“交换事由”、“相关使用人”、“完整路径”、“文件大小GB”栏内书写的字迹均是刘×1书写的。六页《某项目资源使用申请表》和八页《大文件（内到外）交换申请单》中“项目名称”、“申请部门”、“申请人”、“申请时间”、“完整路径”、“交换事由”栏内书写的字迹均是何×书写的。申请时间为“2011.5.30”的《某项目资源使用申请表》中“相关使用人”栏内的“邢×”签名字迹是何×书写的。

（14）证人季×的证言证实，某公司是从2001年开始对某管理信息系统进行研发，直到2009年才形成相对成熟的管理信息系统平台，即某建设企业管理信息系统V4.8。这个平台的研发历经十余年，经过几百家用户的应用，投入大量的人力，投入上亿元资金才研发完成。某公司是专门针对设计院、施工单位进行软件研发，管理信息系统平台是公司的生产线，是根据客户不同的需求再进行个性化的开发，有了平台会大大提高研发的效率。某公司在员工入职签订劳动合同时，规定了员工要保守公司的商业秘密，同时签订保密协议，在员工手册中重申保密协议的内容，并且每月都发放保密费。在员工离职的时候，员工签的离职交接单上也会提醒员工要遵守保密协议上规定的内容，还有个别重要的大项目都要签署保密协议，涉及公司商业秘密的程序的领用，都是需要经过审批，填写申请表才能领用。何×是在2003年11月到某公司工作，2007年3月被任命为某MIS产品开发部高级软件开发工程师，何×负责过公司平台技术的研发工作，2011年2月被任命为某MIS综合开发部常务副主任，是项目开发的负责人。刘×1是2005年4月到某公司MIS开发部工作，刘×1在2011年2月被任命为MIS应用开发部常务副主任，是项目的开发负责人。何×、刘×1在某公司工作期间，是某公司核心的技术骨干，都能接触到某公司的商业秘密。

（15）证人邢×的证言证实，邢×是某公司副院长，何×、刘×1填写的《某项目资源使用申请表》、《大文件（内到外）交换申请单》，申请单领用的内容是某公司开发的程序，有的是项目的程序，有的是产品的程序，都涉及核心技术秘密，都是在平台基础上研发的。刘×1领取的民建院基础版是（2011年5月9日申领）某公司研发的产品的程序，刘×1没有参与这个项目的研发，邢×也没有让刘×1领取过这个程序。何×填写的某项目资源使用申请表是在2011年5月30日，这时候他已经提出离职，已经不再做项目了，首钢总承包项目是邢×负责的，前期何×参与研发。

（16）证人王×的证言证实，王×是某公司副院长，某公司MIS4.8平台是某第二代管理信息系统平台，2006年至2007年集中研发出来的，现在不同时间会有一些补丁，功能主要是解决工程设计领域企业的生产经营活动。平台是一个整体的设计，主要由代码加数据库组成，源代码指的是某公司自己开发的代码，交给用户的都是执行代码，数据库包括平台设计配置数据库和用户业务数据库。某公司申请保护的绝大部分数据库、代码的密点都是平台设计配置数据库和代码，不同公司设计的是不一样的，申请的密点还有项目管理业务模块的数据库及代码，因为项目管理在大部分用户里是基本都有的业务。一个用户的业务功能脱离了底层的配置数据库，代码的数据访问组件和基础类库组是无法运行的，从而说明某公司申请的密点就是某公司平台的核心。

（17）证人黄×的证言证实，黄×是某公司总经理助理、技术总监，其证实GUID是DLL文件的标识，是唯一的，其他的公司的DLL文件的GUID肯定是与某公司的不一样。注释正常情况下是提升代码的可读性，一见到代码就可以知道这个代码的来龙去脉，包括作者、创建时间、修改时间、要实现的功能等等。工信部的复函中艺筑项目中含有字符串“LSB”是某公司李少波名字的汉语拼音首字母的缩写，这个函数是李少波编写的，该函数功能是显示进度信息。“huangyue”是黄×于2007年12月1日编写的一个增加用户登录系统日志功能的存储过程，功能就是记录增加一条登录信息，编写这些代码不仅需要技术储备，还需要创新性的开发。何×、刘×1在某公司工作期间是某公司的中坚力量，都参与研发了某公司的很多项目，他们对某的平台很熟悉，因为在项目过程中需要做大量的开发，如果对平台不熟悉将难以完成任务，再加上他们在某的时间也比较长，所以他们对平台非常了解。某公司规定跨部门之间源代码是不能访问的，比如说黄×所在部门开发的平台级的源代码，何×、刘×1所在的部门是不能拿到的，他们可以拿到平台发布的系统，不包括源代码，他们可以看到的是dll文件，但是看不到源代码。文件如果想导到外网的话，院里有一个系统，会留下痕迹，大的文件需要填写审批单，经相关领导签字。

（18）证人游×的证言证实，工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所在鉴定过程中，公安机关提交的数据硬盘均是密封的，有专门的物证袋，整个鉴定过程依据鉴定程序进行鉴定，没有某公司人员进行过交流。

（19）证人臧×的证言证实，臧×是X1公司股东、负责人，臧×于2001年至2011年在某公司工作，工作期间签署过保密协议，保密内容主要有技术方案、经营策略、客户信息，臧×是2011年5月30日从某公司离职。2011年5月31日X1公司成立，法人是高×，股东及所占股份为：高×29%、臧×21%、刘×125%、何×25%，之前还有一个股东彭X，占20%多股份，2012年把股份转让给其他股东。臧×是公司总经理，主管行政、人事财务，彭X主管市场，刘×1主管项目实施，何×负责技术平台开发。臧×解释不了给客户演示的视频中的界面BUG与某的软件BUG一模一样，何×负责技术能解释。为广州X2设计公司提供的系统中有一条代码上标注了是2011年2月2日某公司员工黄×编写，臧×不清楚，是何×牵头做的。X1公司的数据库和某公司的数据库创建时间一样都是2007年12月1日，而修改时间为2011年4月14日，臧×解释不了，是何×负责开发。X1公司在给广州X2公司提供项目的技术开发服务过程中，其中用到了北京某讯联信息技术有限公司的OCS即时消息软件，福州某软件开发有限公司的eWebEditor页面版的表格设计器，上海某信息科技有限公司的FusionChart图形设计器和Fusionwidgets图形设计器，北京某科技有限公司的软件加密锁，合计付给上述几家公司4.825万元，广州某项目的款项现在都已经结清。给X6公司提供项目的技术开发服务过程中，将协同设计系统整体分包给北京某科技有限公司，分包合同价款56万元，X1公司已经支付给了某公司。X1公司和X6公司签订了一份合同和二份补充协议，合同的价款是208.5万。

（20）证人高×的证言证实，X1公司法人是高×，高×在X1公司担任出纳，不在公司坐班，不参与公司的重大决策，公司也不给高×发工资。该公司是高×的老公臧×和刘×1、何×三人一起开的，最初还有彭X，2012年初彭X离开了公司。公司的实际经营人是臧×、刘×1、何×，臧×负责市场营销，刘×1、何×负责软件项目开发，还有6、7个职员主要从事开发软件工作。

（21）证人贾×的证言证实，2012年2月贾×到X1华公司工作，公司副总经理是刘×1、何×，公司总经理臧×和公司法人应该是夫妻关系。何×负责X1公司平台的管理和技术，刘×1负责客户公司的需求调研，主导实施。贾×做过青岛x2院的项目、某公司、某市政、上海某公司、济南市某管控系统软件开发，除了济南还在进行中，其余已经开发安装完毕。软件开发就是编写程序，使用公司的x1软件开发平台，平台软件的源文件都保存在我公司的服务器内，禁止向外拷贝的。

（22）证人宋×的证言证实，宋×是2012年10月到X1公司市场部工作，X1公司股东有臧×、何×、刘×1、高×（臧×妻子），公司的总负责人臧×，负责公司全面工作，公司开发部由何×、刘×1负责，总体负责项目办公自动化系统的开发，共有8个人。X1公司的开发平台是何×研发的，公司出售的系统中的模块都是X1公司开发部基于何×研发的平台做的，在平台的基础上研发的模块。如果没有X1公司何×研发的平台，就会增加投资成本、增加时间，就没有市场竞争力。

（23）证人姜×、廖×、袁×、胡×1、杜×的证言对证人宋×、贾×的证言予以佐证。

（24）证人梁×的证言证实，梁×是广州市X2设计有限公司设计部经理，广州市X2设计有限公司经营范围是建筑工程设计，为了工作方便，还有家公司叫广州市某建筑设计有限公司。2011年7月20日，广州市X2设计有限公司与X1公司签订《技术开发合同》，合同约定由X1公司为艺筑公司搭建信息化管理平台，某公司向X1公司支付52万元，大概2011年9月份安装完毕，某公司也按照合同约定支付了合同款。

（25）技术开发合同证实，广州市X2设计有限公司与X1公司于2011年7月20日签订技术开发合同，合同款52万元，项目自2011年7月18日计划开始，2011年9月26日系统部署安装。

（26）中国建设银行电汇凭证、发票等证实，广州市X2设计有限公司于2011年8月2日至2013年7月5日分五笔向X1公司给付合同款合计人民币52万元。

（27）广州艺筑项目的分包合同及付款凭证证实，2011年10月26日至2013年8月6日间，X1公司支付北京某讯联信息技术有限公司、北京某科技有限公司、福州某软件开发有限公司、上海某信息科技有限公司外购软件费合计人民币48250元。

（28）现场勘验笔录及工作说明证实，公安机关对广州市海珠区某室（广州X2设计有限公司）的计算机进行勘察，并对服务器内存储的X1公司管理信息系统的数据库文件等进行了提取，现场提取数据存储于两个硬盘。

（29）工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具的工信促司鉴中心【2015】知鉴字第217号、208号司法鉴定意见书证实，某公司所主张的管理信息系统软件的30个相关代码文件中，19个代码文件属于不为公众所知悉的技术信息，其中包括8个函数；某公司所主张的管理信息系统软件的基础类库模块的12个源代码文件中，7个代码文件属于不为公众所知悉的技术信息。

（30）工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具的司法鉴定意见书【2013】第126号证实，某公司主张的66个数据库表和31个存储过程/函数不为公众所知悉，属于非公知技术信息。广州市艺筑设计有限公司数据硬盘中的数据库文件与某公司提交的“管理信息系统”数据库文件比对：X2当前使用的35个数据库表、10个储存过程/函数与某公司对应的表、储存过程/函数相同或实质相同；艺筑被删除的10个数据库表、22个储存过程/函数与某对应的表、储存过程/函数相同或实质相同；广州市X2设计有限公司数据库硬盘中的基础类库和基础组件中的数据访问组件反编译的源代码与某公司提交的“管理信息系统”软件源代码比对：相同的文件（类）1个（属非公知技术信息），实质相同的文件（类）13个（其中7个属非公知技术信息）。

（31）工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具的《关于西城分局经侦支队要求鉴定补充说明的复函》（2015）22号证实，广州市X2设计有限公司的数据硬盘中，“DB”文件夹下DCPM数据库中的“Fn-×××”存储过程/函数包含字符串“lsb”；“DB”文件夹下“FrameFlat.ldf”数据库日志文件还原后的“sp-FF-SystemLoginLog-Insert”存储过程/函数含有字符串“作者huangyue”。某管理信息系统列表显示功能存在显示缺陷，X2数据硬盘中的代码文件存在相似情况；艺筑目标代码文件DCHZ.BaseLayer.DataAcess.dll,其GUID与某公司管理信息系统相应代码文件信息相同，该文件版权信息中的“2007”与某公司的上述相应文件创建的版本号相同。该报告硬盘中存在目标代码文件DCHZ.BaseLayer.Lib.dll，其GUID与某公司管理信息系统相应文件信息相同；该文件版权信息中的“2007”与某公司的上述相应文件版权信息相同。GUID是一个16字节的整数，是微软.net开发平台为开发者在创建源代码工程时自动生成的，无论是不同机器还是同一机器上重复的几率非常小，两个目标代码文件的GUID相同，意味着两个目标代码对应的源代码存在关联。某公司申请密点的，经鉴定具有非公知性的软件代码、数据库结构表、函数和存储过程，是某管理信息系统的必要、主要组成部分。

（32）证人赖×的证言证实，赖×是X6国际工程咨询（中国）有限公司副总裁，2013年1月左右，X1公司的臧×向X6国际工程咨询（中国）有限公司演示幻灯片介绍其公司产品优于某公司的产品，并向X6公司销售X1公司管理软件，合同价款200万元左右。

（33）证人李×的证言证实，李×是X6国际工程咨询（中国）有限公司副总裁，2013年1月，X1公司向X6公司销售了管理软件、由某科技有限公司负责开发协同平台的产品，合同价款208.5万元，项目由刘×1负责实施。2013年8月份左右，该公司与X1公司签订了一份补充合同，增加了一些功能和修改，合同款是30万元左右。

（34）X6国际工程咨询（中国）有限公司与X1公司签订的技术开发合同、技术开发合作协议、补充协议证实，林同棪公司与X1公司于2013年1月31日签订技术开发合同，合同价款208.5万元。2013年1月31日，林同棪公司、X1公司、北京某科技有限公司就此项目签订了技术开发合作协议。2013年9月，X6公司与X1公司就该项目设计变更的技术开发签订了补充协议，合同价款是31.5万元。

（35）招商银行付款回单、X6公司的费用报销单证实，X6公司于2013年5月30日向X1公司账户支付软件开发费人民币62.55万元，于2013年10月18日向X1公司账户支付软件开发费人民币31.5万元，于2013年12月27日向X1公司账户支付软件开发费人民币83.4万元，于2014年11月18日向X1公司账户支付人民币31.275万元，于2014年12月26日向X1公司账户支付人民币31.275万元。

（36）X1公司与北京某科技有限公司签订的技术开发合同二份、臧×提供的付款说明、光大银行交易明细证实，X1公司向北京某科技有限公司支付合同款人民币56万元。

（37）现场勘验笔录证实，公安机关对重庆市渝北区某国际工程咨询（中国）有限公司的程序服务器、数据服务器以及办公电脑进行勘验，对计算机内存储的X1公司设计的林同棪企业管控平台的相关数据等进行提取。

（38）工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具的司法鉴定意见书【2014】184号证实，X1公司给X6公司研发的软件拷贝的硬盘数据库与某公司主张的66个数据库表和31个存储过程/函数比对，与某公司管理信息系统数据库文件实质相同的数据表共27个，占某公司数据表文件的40.9%；实质相同的存储过程/函数共5个，占某公司存储过程/函数文件的16.1%。

（39）工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具的《关于西城分局经侦支队要求鉴定补充说明的复函》（2015）22号证实，X6公司硬盘中有目标代码文件的GUID与某公司管理信息系统相应代码文件的GUID信息相同；该文件版权信息中的“2007”与某公司的上述相应文件版权信息相同；该文件创建的版本号“1.1.1.1”与某公司的上述相应文件创建的版本号相同。

（40）证人夏×的证言证实，夏×是青岛市X2建筑设计研究院有限公司副院长，2012年4月，该公司购买了X1公司的管理系统软件，前后共付了X1公司的软件开发费50万元,X1公司主要是臧×来谈业务，后期刘×1进行安装、维护，负责技术。

（41）青岛市X2建筑设计研究院有限公司与X1公司签订的技术开发合同证实，青岛公用公司与X1公司于2012年4月20日签订技术开发合同，合同价款为50万元。

（42）中国建设银行特种转账借方凭证、电子转账凭证证实青岛X2公司向X1公司转入人民币共计50万元。

（43）工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具的司法鉴定意见书2015【205】号证实，青岛X2建筑设计研究院有限公司移动硬盘中存在与某公司管理信息系统数据库文件的实质相同的数据库表共24个，具有同一性，占某公司主张的数据表文件的36.4%，实质相同的数据库存储过程/函数共4个，具有同一性，占某公司主张的数据库文件的13%。

（44）调取证据清单证实公安机关与2015年5月5日从海淀法院中关村人民法庭调取关于青岛X2公司的电子数据及相关书证的事实。

（45）证人胡×2的证言证实，胡×2是北京易兰建筑规划设计有限公司信息部信息经理，2012年2月，北京易兰公司购买了X1公司研发的信息化管理平台，合同价款约100万元。X1公司的臧XX来某公司演示产品，何×是负责底层平台，刘×1负责项目实施的事实。

（46）技术开发合同及补充协议、业务需求调研与分析报告确认书证实，北京X3建筑规划设计有限公司与X1公司于2012年2月29日签订技术开发合同，2013年1月31日、2013年6月、2013年12月签订补充协议，合同价款合计107.5万元。

（47）北京X3建筑规划设计有限公司记账凭证、付款申请单、招商银行转账支票存根、发票证实，北京易兰建筑规划设计有限公司向X1公司账户支付管理软件费合计955500元。

（48）现场勘验笔录证实，2015年4月16日14时30分至2015年4月16日20时45分，北京市公安局西城分局网安大队对北京市海淀区西二旗大街某建筑规划设计有限公司的计算机名为SERV-00-1034的服务器终端一台进行勘验，并对某国际企业管理系统的相关数据等进行提取。

（49）工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具的司法鉴定意见书【2015】206号证实，北京某建筑规划设计有限公司移动硬盘中存在与某公司管理信息系统数据库文件的实质相同的数据库表共20个，具有同一性，占某公司主张的数据表文件的30.3%，实质相同的数据库存储过程/函数共4个，具有同一性，占某公司主张的数据库文件的13%。

（50）证人潘×的证言证实，潘×是某建筑设计有限责任公司副总，2012年7月某公司购买了X1公司研发的经营平台，支付给X1公司软件开发费41.5万元。X1公司的臧XX与该公司洽谈项目、演示产品。

（51）企业法人营业执照复印件证实某建筑设计有限责任公司、广州市X2设计有限公司、北京某建筑规划设计有限公司、X6国际工程咨询（中国）有限公司、青岛市某建筑设计研究院有限公司的工商登记情况。

（52）技术开发合同证实，某建筑设计有限责任公司与X1公司签订技术开发合同，合同价款分别为15万元、15万、25万，合计55万元。

（53）招商银行付款回单、发票证实，中旭公司向X1公司账户支付软件开发费人民币41.5万元。

（54）工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具的司法鉴定意见书【2015】第203号证实，某建筑设计有限责任公司移动硬盘中存在与某公司管理信息系统数据库文件的实质相同的数据库表共23个，具有同一性，占某公司主张的数据表文件的34.8%，实质相同的数据库存储过程/函数共4个，具有同一性，占某公司主张的数据库文件的13%。

（55）现场勘验笔录证实，公安机关对北京市西城区车公庄大某建筑设计有限责任公司的服务器终端进行勘验，并提取某建筑设计有限责任公司信息管理平台的相关数据等进行提取。

（56）搜查笔录、扣押清单证实，公安机关对何×位于北京市朝阳区大鲁店北路富力又一城住处及位于北京市海淀区花园路甲的X1公司进行搜查，并对其公司用于经营的台式机电脑主机10台、服务器1台、笔记本电脑1台、硬质文件夹12个进行扣押。公安机关对刘×1位于北京市昌平区回龙观龙腾苑的住处进行搜查，并对其笔记本电脑1台进行扣押。公安机关对臧×位于北京市丰台区阅园一区的住处进行搜查，并对查获的公司现金日记账、银行存款账、纸质笔记本、笔记本电脑1台进行扣押的情况。

（57）工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具的司法鉴定意见书【2014】184-2号证实，对臧×笔记本电脑、刘×1笔记本电脑、何×笔记本电脑、X1公司服务器、何×办公电脑、刘×1办公电脑、何×u盘1个，与某管理信息系统代码和数据库进行比对。在X1服务器中，存在代码文件LZVBLib.dll包含“北京某”、“某VB库”字样的版权信息，与某公司主张的相应的代码文件具有相同的GUID，其反编译后得到1个源代码文件，与某公司的1个源代码文件完全相同，具有同一性，且林同棪文件夹中，存在与某公司管理信息系统实质相同的数据库表、存储过程和函数。在刘×1笔记本电脑中，与艺筑项目相关的代码文件DCHZ.BaseLayer.Data.BLL.dll与某公司主张的代码具有相同的GUID,具有与某公司实质相同的源代码、数据库、存储过程和函数，青岛某公司文件夹中存在与某公司管理信息系统实质相同的数据库表、存储过程和函数。

（58）工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具的《关于西城分局经侦支队要求鉴定补充说明的复函》（2015）22号证实，鉴定意见184-2号所述的6台电脑中的易兰项目中存在与某管理信息系统代码具有相同GUID信息以及相应内容的目标代码文件5个。对上述代码文件进行反编译后，得到的源代码文件中有2个与某管理信息系统代码文件实质相同，其中的8个函数为非公知技术信息。

（59）某公司提交的数据库技术密点创建时间的情况说明证实某公司申请密点数据库文件的创建时间及部分文件因业务发展进行了更新。

（60）接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过证实，被告人何×于2014年7月31日在X1公司被公安机关抓获。被告人刘×1于2014年8月1日，在本市西城区花枝胡同东口北侧被公安机关抓获。

（61）公安机关出具的户籍证明、行政处罚决定书证实被告人何×、刘×1的身份信息情况及2012年5月24日被告人何×因伪造公司营业执照被行政拘留七日。

（62）被告人何×的供述证实，何×于2003年11月到某公司上班，担任过部门副主任，负责平台系统之上的二次开发。何×与某公司签署过保密协议，并按时给了保密工资，保密协议规定何×在某公司所接触到的程序、代码不能对外泄露和私自利用，保密对象就是公司开发的那些程序、函数、数据、代码以及客户信息等。2011年，刘×1、彭X受臧×的委托对何×说是想一起出去开公司，何×觉得没有市场、没有技术就没有答应，但彭X、臧×多次对何×说可以利用某的技术基础，在某的基础上再次开发和设计，当时何×和刘×1也有顾虑，因为某公司的技术属某公司的商业秘密，但是臧×多次说自己开公司的发展前景好，最终何×没有坚持原则，将某的相关数据库技术借出并复制带走，使用在X1公司的项目上。何×在某公司做首钢项目时，从某公司领出数据库文件，用完之后没有按照规定归还公司也没有把笔记本里的数据删除，私自拷贝了一份。何×于2011年6月从某公司辞职，刘×1、臧×是2011年5月从某公司辞职。X1公司成立于2011年5月31日，股东是何×、刘×1、彭X、臧×四个人，后来彭X退出公司，臧×的妻子高×替代了彭X，何×在X1公司的职务是技术开发部经理。X1公司针对设计院和工程公司的监管、管理进行软件开发，开发人员以何×和刘×1为首，其他人员并不能做实质的改动，只能在一些边角或个别小应用上进行修改和操作。X1公司于2011年7月1日接的第一单生意是广州某公司，臧×和刘×1进行考察，何×和刘×1一起开发产品。公司的项目有广州某、北京某三院、青岛某设计院、北京某、广州某、重庆某研究院等。刘×1在某公司和何×一样负责项目开发能接触到核心技术，臧×在某公司负责客户服务。

（63）被告人刘×1的供述证实，2005年4月，刘×1到某公司负责项目的二次开发，2010年左右任应用开发部的副主任。刘×1签署过保密协议，每个月扣除二百元钱保密费，最后在离职的时候发给个人。2011年5月刘×1离开某公司后和何×、彭X、臧×一起合伙成立X1公司，刘×1在X1公司负责项目实施和开发，职务是项目总监。何×负责平台的开发，彭X负责市场，臧×负责公司整体及综合管理、市场。X1公司的项目有广州某项目、北京某项目等。

以上证据确实充分，本院均予以确认。

在开庭审理中，被告人何×的辩护人向法庭提交了建设企业管理信息系统软件通用标准文件复印件、网页打印件、公证书等以证明何×采用国际标准研发管理软件，所以和某公司做出的数据库、平台是类似的，属于公知技术信息。公诉方对上述材料的证明目的不予认可。关于上述证据的质证意见与辩护方的辩护意见一并论述。

本院认为

对于被告人何×、刘×1的辩护人提出X1公司销售软件中数据文件与某公司主张的密点相同或实质相同的技术信息不属于商业秘密的辩解和辩护意见，本院认为，虽同一行业管理软件在设计思路、功能方面存在相似性，但不同软件开发人员设计编写源代码、数据库文件时在具体过程、结构方面会有差异，里面包含了个人创造性劳动，具有特定性，虽有部分内容简单的代码被公开，但不能以此否定其他代码的非公知性。公诉机关提交的司法鉴定意见书中对涉案技术信息的鉴定结论程序合法，论理充分，予以采信，某公司不为公众所知悉的技术信息能为某公司带来经济利益，具有实用性并采取了保密措施，应属于商业秘密。因此，上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对于被告人何×、刘×1及其辩护人提出被告人何×没有与某公司签订保密协议、领取过保密费，二被告人没有使用某公司的商业秘密的辩解和辩护意见，经查，在案有刘×1、何×与某公司签订劳动合同，合同约定某公司对其商业秘密（包括经营信息和技术信息等）采取了适当的保密措施，刘×1、何×应对该保密信息承担保密义务，除非是为了履行工作职责在甲方许可限度内使用该保密信息；某公司的员工手册证实某公司规定员工不得对内、对外无关人员泄露公司的技术、经营管理数据和信息；某公司计算机等电子类设备使用管理办法、公司信息安全管理制度证实某公司规定不允许员工向自备设备中考入公司资料，使用人对设备内的全部系统、文档附有严格保密的责任，不得私自保存、带走、传播公司资料等泄密的情况，复制到USB设备、移动硬盘等上的资料，用后应及时清除。以上证据可以证实某公司对商业秘密采取了保密措施，并对员工在保守商业秘密方面做出了要求，二被告人的劳动合同中已明确规定了保守商业秘密的义务，是否领取保密费不影响侵犯商业秘密行为的认定。被告人何×、刘×1在某公司工作期间曾接触并掌握该公司管理信息系统的部分技术信息，案发后在公安机关起获的X1公司服务器、何×、刘×1、臧×的电脑中发现了某公司的技术信息，X1公司销售给客户的软件中存在与某公司相同或实质相同的技术信息，且这些技术信息包含了某公司已采取保护措施的商业秘密。何×、刘×1系X1公司的发起人、股东，同时是该公司技术骨干，结合二被告人在公安机关所作供述，可以证实被告人何×、刘×1二人违反某公司有关保守商业秘密的要求，在X1公司经营过程中使用了其掌握的某公司的商业秘密。因此，上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对于被告人刘×1提出北京某建筑规划设计有限公司的项目是由何×负责，他没有参与这个项目的辩解及其辩护人提出起诉书中指控的销售额是公司的收入，刘×1的行为属于履行职务的行为的辩护意见，经查，被告人刘×1作为X1公司的发起人、股东、技术骨干，其与被告人何×共同负责X1公司的技术研发和实施，在本案中系共同犯罪。因此，上述辩解不能成立，本院不予采纳。

对于被告人何×、刘×1的辩护人提出工信部的鉴定书依据的检材是何×从某公司离职后形成的，检材本身存在问题，所以鉴定无效的辩护意见。经查，某公司提交给公安机关经鉴定的技术信息的创建时间均于二被告人从某公司离职前创建或形成基础文件，后续由于业务需要对部分数据进行了改进，检材中文件时间不是某服务器中文件实际的创建时间。因此，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对于被告人何×的辩护人提出管理信息系统平台在X1公司所销售软件中占有比例很小，同样某公司的管理信息平台在占其软件的比例也小，因此，从整体上看不具有相似性的辩护意见，经查，本案鉴定机关认为某公司具有非公知性的软件代码、数据库结构表、函数和存储过程，是某管理信息系统的必要、主要组成部分，可见其申请的密点在整个管理信息系统中的作用，不能仅依据其所占比例判断两者相似性，因此，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。但比对结果所占比例情节可在量刑时酌情考虑。

对于被告人何×的辩护人提出工信部第126号鉴定报告从程序到实体均有错误，选择鉴定比对的目标、来源等鉴定对象错误及被告人刘×1的辩护人提出公安机关调取、复制电子证据取证程序不符合法律规定，本案126、205、206、203号鉴定报告检材硬盘均没有勘验笔录，126号鉴定报告检材保存硬盘与现场勘验检查笔录中记载的检材保存的U盘有矛盾，证据来源不合法的辩护意见，经查，205、206、203号司法鉴定意见书相应的现场勘验笔录或调取证据清单均有移动硬盘保存记录或提取记录，126号鉴定意见书中涉及的两个艺筑公司数据硬盘确系公安机关到广州某公司现场调取，本院认为，公安机关提取的检材来源合法、真实、有效，鉴定人当庭对鉴定过程及认定过程作出了详细的说明，辩护人未能提供相应证据予以否定，上述司法鉴定意见书程序合法、依据充分，予以采信。

对于被告人何×、刘×1的辩护人提出不应以X1公司的销售额来认定二被告人行为给权利人造成的损失的辩护意见，本院认为，X1公司销售管理软件的收入不能完全等同某公司的实际经济损失或应得利益，同时考虑本案相同或实质相同文件在各自管理软件所占比例，被告人何×、刘×1的行为不足以达到造成特别严重后果，因此，上述辩护意见，本院予以采纳。

本院认为：被告人何×、刘×1违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，系共同犯罪，应依法惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人何×、刘×1犯侵犯商业秘密罪罪名成立。

【法律提醒】

商业秘密案件进行司法鉴定时应注意在法律允许范围内进行，不得存在侥幸心理，因为如遇到以下情形则会被判定鉴定书无效：

　　（一）鉴定机构或者鉴定人不具备法定条件或者资格的；

　　（二）鉴定程序违法的；

　　（三）鉴定人应当回避而未回避的；

（四）鉴定人未签名或者鉴定机构未加盖鉴定专用章的。

长昊律师事务所
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