侵犯商业秘密罪-侵犯商业秘密案中应当关注的几个问题【侵犯商业秘密罪律师】
侵犯商业秘密罪-侵犯商业秘密案中应当关注的几个问题【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
一、侵犯商业秘密案中应当关注的几个问题
1993年，我国《反不正当竞争法》中规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。通过以上法律可以看出，构成我国法律规定的商业秘密应当具备实用性和价值性、管理性、秘密性以及新颖性等基本要件。缺少其中任何一个条件，都会丧失商业秘密的所有权利。
（一）如何确认客户名单是商业秘密
客户名单属于经营信息，一般而言，判断客户名单的性质，从商业秘密特征的角度去衡量是最常见的判断方法，如考察客户名单是否具有秘密性、实用性、价值性和管理性。
1、衡量权利人是否为开发该客户名单耗费了人力和财力
如果客户名单仅仅包括众所周知的信息，且这些信息能被第三人轻易编辑，则该信息不被视为商业秘密。相反，如果当事人在编辑客户名单时，除了取材于公共信息，还花费了大量的时间和成本汇编成册，并且采取了保密措施，则该客户名单应被视为商业秘密，受法律保护。
2、客户名单是否具有创造性并被权利人特定化而形成区别于普通信息的独有的信息源
客户名单最初的来源可能为普通的公共信息，但如果这些信息经过权利人的创造被特定化，则可以成为商业秘密。客户名单并非是单纯的客户名称的列举，除了客户名称之外，它还包括客户的联系方法、客户的需求类型和需求习惯、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等等，这些信息具有特定性。
3、权利人采取保密措施的程度
该秘密的所有人是否尽到了为了维护秘密的合理努力，乱丢乱放以及任何人通过正当途径均可获得的信息显然不能构成商业秘密。
满足以上三个要件的客户名单就能成为商业秘密。因而成都市中级人民法院在对郭某侵犯商业秘密一案的判决中指出：“原告（新都化工）通过付出劳动、金钱等相当的人力、物力努力，使这些客户从一般的不特定的客户之中分离出来，成为了寻找这些客户的经营者的特殊客户群体，原告也通过保密协议对这些客户群采取了合理的保密措施，该客户名单构成经营秘密。”
（二）确定商业秘密是否都必须鉴定
一项技术信息或经营信息是否是商业秘密是确定侵犯商业秘密的前提条件。有些学者认为，商业秘密必须经过鉴定，是否为商业秘密应当由鉴定结论决定。在实务中，不论民事、行政还是刑事案件，凡涉及商业秘密认定的，首先会委托鉴定机构就涉案商业秘密是否“不为公众所知悉”出具鉴定报告。这是商业秘密案中最关键的结论。也有人认为商业秘密无需经过某一权威性的商业秘密鉴定机构来鉴定，认定是否商业秘密依靠的是取证，而不是哪家权威机构的鉴定。
笔者以为，是否商业秘密不应当完全由鉴定结论决定。目前知识产权的技术鉴定只能针对“专业技术事实”，司法鉴定的实质是一种科学实证活动，它解决的是一般人所不能解决的“专门性问题”。一般人能经过非专业性的评判即可得出分析意见的无须纳入司法鉴定的范畴。
1、经营信息无需司法鉴定
商业秘密中的“经营信息”大多涉及的是经营者的客户名单、经营计划、财务资料、货源情报、产销策略、标底、标书等人为因素较大的信息，可以由纠纷的处理者根据商业秘密的基本原理及相关证据资料并结合日常生活经验、常识加以评判，无需鉴定人运用专业技术知识进行鉴定。
2、鉴定结论不是认定是否构成商业秘密的必备要件
认定商业秘密应从其构成要件入手，只要某一技术信息或经营信息符合了秘密性、价值性、保密性的要求，其即已构成商业秘密，而鉴定结论作为证据的一种，其作用在于从司法程序上证明商业秘密的存在，如果有关信息符合了商业秘密的构成要件且控辩双方均对其予以承认，则没有必要一定要进行司法鉴定。
对于技术信息的司法鉴定主要包括两个方面的内容：一是侵害人使用的技术信息和权利人拥有的技术信息是否相同或近似；二是哪些技术“要点”是不为公众所知悉的且是有价值的。在审查技术信息是否属商业秘密时，鉴定结论不是唯一的证据，其效力的大小、可采性、与其他证据的效力优劣比较，都应当由司法人员结合其他证据作出独立判断。鉴定结论本身不具备预设的证明力，必须要有其他证据加以佐证。
（三）如何确定重大损失
侵犯商业秘密罪是指违反国家商业秘密保护法规，侵犯他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。由此可见，侵犯商业秘密罪的行为必须造成重大损失才被刑法所评价，对“损害结果”的认定也就直接影响到行为人的罪质。“重大损失”究竟是指涉案商业秘密本身的商业价值、权利人本应获取的许可费用还是权利人利润的损失，认定的标准和方法怎样呢？笔者认为应根据商业秘密是否被公开区分不同情况计算重大损失。
1、商业秘密虽被非法窃取、使用，但是还没有完全被公开的情形
由于商业秘密此时还处于相对保密状态之中，涉案的商业秘密没有完全丧失，因此，关于“重大损失”的认定方式，有学者认为可采用以下两种方式来认定：（1)以商业秘密权利人因侵权为遭受的损失来认定“重大损失”，以权利人被侵权后减少的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润。（2）以侵权人因侵权行为获得的利益来认定“重大损失”。
对于“侵权人因侵权所获得的利益”，司法实践中一般可参照执行《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十七条以及《中华人民共和国专利法》第六十条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释（2001）21号）第二十条的规定，如果被告人账目齐全，那么可以将被告人在侵权期间的实际非法获利额认定为权利人的“重大损失”；如果只能查证被告人的销售收入而无法确定其生产成本，那么可以根据权利人的生产成本来计算出被告人牟取的利益；如果只能查证到被告人的销售数量，而无法确定其成本和销售收入的，那么可以根据权利人被侵权前的平均销售利润来确定其利益；如果无法确定权利人的平均销售利润，那么可以根据同行业的平均利润率来计算。
2、商业秘密已被非法公开，致使商业秘密进入公知领域的情形该种情形破坏了商业秘密的秘密性，从而使商业秘密的商业价值丧失殆尽，因此，可将该项商业秘密商业价值的减少作为权利人的损失。
商业秘密的商业价值，包括商业秘密研发成本、权利人现实经济利益和潜在经济利益。这应根据该商业秘密的开发成本、现行市价及利用周期等因素综合加以确定。
其中，计算商业秘密的研发成本，一般应当将权利人开发投入的全部成本都计算在内，所以前期研究、基础开发的投入亦应当计入开发成本，包括失败的研制成本。计算现实经济利益，通常包括权利人销售减少引起的利润损失，权利人未得到许可使用费的损失以及其他收入的损失，或者商业秘密公开造成的价值损失。潜在经济利益的计算须考虑商业秘密的利用周期、市场竞争的程度、市场前景的预测、商业秘密的经济利用价值大小、商业秘密的新颖程度等因素。
司法实践中，一般可以委托有资质的机构对商业秘密商业价值进行无形资产价值评估，评估方法通常有成本法、收益现值法。
（四）如何认定采取了保密措施
作为商业秘密的固有特征。权利人对其拥有的技术或经营信息采取一定程度的合理的保密措施是该信息构成商业秘密的必备要件。这也是司法机关审理侵犯商业秘密案件的事实基础。同时。对于那些接触过商业秘密的人而言。保密措施的存在是判断行为人是否存在法律上的保密义务的主要依据。司法机关据此判定其泄密行为是否应当承担相应的法律责任。
根据司法实践，权利人只要采取了下列措施之一，即认为采取了保密措施：（1）是否建立了保密规章制度；（2）是否与相对人或职工签订了保密协议或提出了保密要求；（3）涉及商业秘密的特殊领域是否采取了适当的管理或警戒措施；（4）其他为防止泄密而采取的具有针对性及合理性的保密措施。
二、企业保护商业秘密的途径与方法
保密措施，作为一种外部行为，是一种可以表示和度量的客观事实，在诉讼中就表现为客观证据。另外，企业保密措施严密与否，也将直接影响到今后商业秘密被侵犯时，采取补救措施的效果。所以，企业对自身的商业秘密实施保密措施，是完全必要的。
保密措施可以有两个方向：一是权利人方向，即要求权利人在特定环境下采取合理的保密措施；二是义务人方向，即要求义务人对保密措施尽合理注意。关于措施是否合理。笔者认为。以下若干因素可作为对本案保密性评判时参考：（1）权利人应明确作为商业秘密保护的信息范围；（2）制订相应的保密制度或以其他方法使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息；（3）采取一定的物理防范措施。除非通过不正当手段。他人轻易不能获得该信息。
（一）划定商业秘密的范围，通过
规定的形式，建立商业秘密分管制度企业应明确界定商业秘密的范围和级别。司法实践中，企业在法庭上很难出具、出示有相应密级标示的档案资料，从而无法为自己主张的权益提供有力证据，使人难以相信他们提出保护的资料属于企业受法律保护的商业秘密。企业可借鉴国家秘密的分类（绝密、机密、秘密），根据商业秘密对本企业的重要性和价值大小，将其划分级别，对不同级别的商业秘密采取不同程度的保密措施。对商业秘密中的技术信息部分进行分段管理。对属于商业秘密中的经营信息部分进行分区管理。
（二）企业应制定商业秘密的使用规定
做好商业秘密载体的保密管理，对工作电脑使用的外部存储设备进行限制；特别是对涉密软盘、优盘、光盘等移动存储介质要实行“统一购置、统一标识、统一备案、跟踪管理”。
规定员工接触商业秘密的基本程序，包括原因、审批、使用记录、归还记载等。如对商业秘密档案的借阅（使用）范围、程序、级别、审批权限、持有（使用）期限、可否复制（复印）等管理制度要作出非常明确的规定。建立接触商业秘密人员的登记或备案制度，从而在商业秘密的使用过程当中，使商业秘密得以妥善保管，预防侵权案件的发生。
（三）建立与人相关的保密制度
企业的生产经营活动离不开人的参与，根据办案实践，侵犯商业秘密的人主要有以下几类人员：（1）因业务需要而了解商业秘密的职工；（2）为商业秘密的权利人提供某种服务的外部人员；（3）商业秘密权利人的业务伙伴，如贷款银行、供货商、代理商等；（4）付出使用费后取得使用权的商业秘密的受让人；（5）商业秘密的出售人；（6）以商业秘密作为投资或者以此入股的权利人的合资、合作伙伴等。因此，应建立内外不同的保护制度。
对内建立员工保密制度和竞业禁止制度。提高知悉商业秘密员工的工资待遇，允许商业秘密的发明人，接触、掌握商业秘密的人拥有部分股权，成为企业的股东，使之与企业形成休戚相关的命运共同体。
对外经营管理领域建立保密制度。如制定与商业合作伙伴合作开发或委托开发的商业秘密保密协议、建立企业生产、销售、物流、售后服务阶段保密制度、完善商业合同中的保密条款、制定与企业商业伙伴之间的保密协议等等。
长昊律师事务所
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商业秘密 | 软件著作权
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
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