长昊著作权律师-许可他人使用软件著作权是否需签定书面合同【侵犯著作权律师】

长昊著作权律师-许可他人使用软件著作权是否需签定书面合同【侵犯著作权律师】

广东长昊律师事务所

【案件简介】

原审法院经审理查明，2008年10月14日，国家版权局出具编号为软著登字第111383号的计算机软件著作权登记证书，记载：软件名称为“丁果科技七夜（7Days）游戏软件V1.0[简称七夜]”，著作权人为X X丁果科技有限公司，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，首次发表日期为2008年8月3日。2008年11月5日，X X丁果科技有限公司向丁果数码公司出具《授权书》，主要内容为：X X丁果科技有限公司将上述“七夜”软件著作权许可给丁果数码公司使用，该许可为全世界范围的排他性、独占性的专有许可使用权，除丁果数码公司外的第三方（丁果数码公司授权的除外）均不再享有或行使该著作权相关的权利；在许可期限内，就他人对上述著作权的侵权行为，丁果数码公司均有权以自己的名义或授权第三方享有追诉权及索赔权（包括但不限于行政举报、协商、诉讼等）；授权期限自授权之日起二十年。

2009年9月17日，国家版权局出具编号为软著登字第0167247号的计算机软件著作权登记证书，记载：软件名称为“基于JZ4732的多媒体平台[简称CCPMP]V1.0”，著作权人为东莞市X X科技有限公司，开发完成日期为2007年11月8日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，首次发表日期为未发表。2009年9月17日，东莞市X X科技有限公司向丁果数码公司出具《授权书》，主要内容为：东莞市X X科技有限公司将上述“基于JZ4732的多媒体平台V1.0”软件著作权许可给丁果数码公司使用，该许可为全世界范围的排他性、独占性的专有许可使用权，除丁果数码公司外的第三方（丁果数码公司授权的除外）均不再享有或行使该著作权相关的权利；在许可期限内，就他人对上述著作权的侵权行为，丁果数码公司均有权以自己的名义或授权第三方享有追诉权及索赔权（包括但不限于行政举报、协商、诉讼等）；授权期限自授权之日起二十年。

2010年7月29日，东莞市X X数码科技有限公司的委托代理人冉某在广东省深圳市深圳公证处（以下简称深圳公证处），由冉某现场操作，在该处公证人员的监督下进行了如下保全证据行为：1、打开计算机，通过专线上网方式进入Internet，点击Internet Explorer浏览器，在地址栏内输入网址http://www.dingoo.hk，进入页面；2、点击进入页面中的“中文版”，进入下一页面；3、点击该页面中的“产品信息”，进入下一页面；4、分别点击进入页面中的“A-330”、“A-320”，进入的页面分别显示有游戏掌机A-330、A-320的实物照片及产品说明等信息，其中游戏掌机A-330背面及外包装上均显示有“丁果科技”字样及圆圈加五角星组成的圆形图标。深圳公证处对上述过程出具了（2010）深证字第113860号公证书。

同日，东莞市X X数码科技有限公司的委托代理人冉某在深圳公证处，由冉某现场操作，在该处公证人员的监督下进行了如下保全证据行为：1、打开计算机，通过专线上网方式进入Internet，点击Internet Explorer浏览器，在地址栏内输入网址http://company.china.alibaba.com/athena/szxm7808.html，进入页面（附件一），该页面显示了该X X旺铺的名称为“深圳市丁果数码科技有限公司”和该公司的相关介绍以及供应产品的图片；2、点击页面中的“供应A320多功能掌机”，进入该页面（附件二），该页面显示了A320多功能掌机的图片及产品介绍，其中注明的品牌为“丁果科技”；3、点击附件一第4页中由上往下数的第三张图片，进入该页面（附件三），该页面显示了A330游戏掌机的图片及产品介绍，其中图片上标有“丁果科技”字样及圆圈加五角星组成的圆形图标；4、点击附件三中第1页中的“联系方式”，进入该页面（附件四），该页面显示深圳市丁果数码科技有限公司的地址为“深圳市福田区X X大道X X号X X中心X X座X X室”，电话为“0755X X3088－809”，传真为“0755X X3098”，公司主页为“http://www.szxm7808.cn，http://www.dingoo.hk，http://szxm7808.cn.alibaba.com”。深圳公证处对上述过程出具了（2010）深证字第113861号公证书。丁果科技公司于庭审时确认该公证书所涉网页内容是由其在X X网站上发布。

2010年8月5日，东莞市X X数码科技有限公司的委托代理人冉某与深圳公证处公证人员共同来到深圳市福田区华强北X X电脑城X X楼X X电子国际有限公司商铺，冉某现场购得“丁果机A320”一台（以下简称实物1），并当场取得送货单一张、名片一张，名片上显示“X X电玩林某帆”字样。购买行为结束后，公证员对所购物品进行了封存。深圳公证处据此于2010年8月6日出具了（2010）深证字第117599号公证书。该公证书所附实物内有A－320数码多媒体播放器一台及相关配件、保用卡一份、快速使用指南中英文版各一份、使用说明附页一张、合格证一份，播放器背面及保用卡、快速使用指南、合格证上均标有“丁果数码”字样及脚印图案，保用卡上盖有“深圳市丁果数码产品有限公司保用专用章”，保用卡、快速使用指南尾页上标有“深圳市福田区X X大道X X号X X中心X X座X X室，电话：（86）755－X X9090，传真：（86）755－X X9080，网址：http://www.dingoo888.com，E-mail：info＠dingoo888.com”字样。黄辉确认上述公证购买地点是其与林某帆合开的店铺。

2010年10月20日，东莞市X X数码科技有限公司的委托代理人冉某再次向深圳公证处申请保全证据，并于同日在该处由冉某现场操作，在该处公证人员的监督下进行了如下保全证据行为：1、打开计算机，点击Internet Explorer浏览器，在地址栏内输入网址http://www.dingoo.hk，进入页面；2、先后点击页面上的“中文版”→“服务与支持”→“授权维修中心”，进入的页面显示“深圳市丁果科技有限公司售后部电话为0755－X X3088，地址为深圳市福田区X X大道X X号X X中心A座X X室”；3、点击页面上的“关于丁果”，进入的页面中称“深圳市丁果科技有限公司是一家从事多媒体游戏产品研发、生产、销售、服务为一体的高科技企业”；4、点击页面上的“联系信息”，显示“丁果数码科技有限公司（香港）、丁果科技有限公司（深圳）的地址为深圳市福田区X XX X中心A座1109，电话：0755－X X3088，传真：0755－X X3098，电邮：dingoo＠dingoo.hk，网址：http://www.dingoo.hk”。深圳公证处对上述过程出具了（2010）深证字第159162号公证书。丁果科技公司于庭审时确认网站http://www.dingoo.hk是由其所经营。

丁果数码公司于庭审时当庭提交了由丁果数码公司生产销售的A320游戏掌机一部，内有A－320游戏掌机一台及相关配件、保用卡一份、快速使用指南中英文版各一份、使用说明附页一份、合格证一份，游戏掌机背面及保用卡、快速使用指南、合格证上均标有“丁果数码”字样及脚印图案，保用卡上盖有“深圳市丁果数码产品有限公司保用专用章”，外包装盒上印有“深圳市丁果数码产品有限公司”字样，外包装盒、保用卡、快速使用指南尾页上标有“深圳市福田区X X天安数码X X大厦X X座X X室，电话：（86）755－X X0235，传真：（86）755－X X0236，网址：http://www.dingoo888.cn，E-mail：info＠dingoo888.cn”字样；打开该A-320游戏掌机，内含有名称为“七夜”的游戏软件。

丁果数码公司于庭审时另提交了一部A320游戏掌机（以下简称实物2），内有A－320游戏掌机一台及相关配件、保用卡一份、快速使用指南中英文版各一份、合格证一份，游戏掌机背面及保用卡、快速使用指南、合格证上均标有“丁果数码”字样及脚印图案，保用卡上盖有“深圳市丁果数码科技有限公司保用专用章”，保用卡、快速使用指南尾页上标有“深圳市福田区X X大道X X号X X中心A座X X室，电话：（86）755－X X9090，传真：（86）755－X X9080，网址：http://www.dingoo888.com，E-mail：info＠dingoo888.com”字样。丁果数码公司称实物2是其委托他人自行从两被告处购买，并提交了购买时的视频资料以及购买时取得的收款收据、名片予以证明，并向原审法院申请其委托购买人李某亚、唐某彬出庭作证。李某亚、唐某彬出庭时陈述实物2系丁果数码公司委托其到深圳市福田区X X大道X X中心A座X X室购买所得，购买后交付给丁果数码公司。唐某彬陈述购买的时间为2010年7月。丁果数码公司提交的视频资料显示拍摄时间为2008年1月1日；收款收据的落款时间为2010年8月11日，显示“收到李先生交来货款1327元”字样并盖有被告丁果科技公司财务专用章；名片正面显示“深圳市丁果科技有限公司朱欢”字样，背面显示“丁果数码科技有限公司Mark Zhu”字样。丁果科技公司与灵犀数码公司认为视频上显示的时间为2008年，无法确认视频与收款收据的关联性；对收款收据的真实性无异议，但认为无法确定购买的具体产品；对名片真实性不予确认。

丁果数码公司于庭审时另提交了两部A－330游戏掌机（中英文版各一部，以下中文版简称为实物3，英文版简称为实物4）。该两部A-330游戏掌机系深圳市市场监督管理局福田分局于2010年11月1日到深圳市福田区X X大道南X X路西X X中心A座1109处查扣并封存，内附有相关配件以及保用卡、快速使用指南、User Manual、合格证各一份，外包装、机身、保用卡、快速使用指南以及合格证上均标有“丁果科技”字样及圆圈加五角星组成的圆形图标，保用卡上盖有“深圳市丁果科技有限公司保用专用章”，保用卡及快速使用指南末页标有“深圳市丁果科技有限公司、深圳市灵犀数码产品有限公司联合出品，地址：深圳市福田区X X大道X X号X X中心A座X X，电话：0755－X X3088/X X3099，传真：0755－88283098，E-mail：dingoo＠dingoo.hk”字样。

2010年11月5日，深圳市市场监督管理局福田分局以及丁果数码公司委托广东中证声像资料司法鉴定所对上述丁果数码公司生产销售的A320游戏掌机与深圳公证处封存的实物1，深圳市市场监督管理局福田分局封存的实物3、实物4中软件的相似程度进行鉴定。该鉴定机构出具的鉴定意见为丁果数码公司的A320游戏掌机的软件与实物1、实物3、实物4中的程序界面相同、文档相同或相似、操作系统的目标文件ccpmp.bin相同。丁果科技公司于庭审时确认上述深圳市市场监督管理局查扣的A330型号的实物3、实物4系由其所生产。丁果数码公司于庭审时确认上述实物3、实物4中未使用其主张权利的“七夜”软件。

一审法院认为

另查一，丁果科技公司、灵犀数码公司于庭审时向原审法院提交了一份落款时间为2009年5月3日的《授权书》，载明：丁果数码公司授权丁果科技公司、朱某家和朱某梦经营如下事项：1、生产、销售丁果数码公司的A320游戏掌机；2、许可使用丁果数码公司A320游戏掌机所涉及的相关软件，许可在游戏掌机产品上使用“丁果”和“DINGOO”商标；3、独立对自产、自售的游戏掌机进行售后服务；4、有效期至2015年5月3日。丁果数码公司认为该《授权书》系朱某家利用其在丁果数码公司担任法定代表人期间利用职务之便伪造，并当庭申请对该授权书中丁果数码公司落款的名称与授权书内容是否同时形成进行鉴定，但明确表示不对公章真实性进行鉴定。庭审后丁果数码公司以从形式上就能辨认出该《授权书》是伪造的为由撤回该鉴定申请。

另查二，丁果数码公司于2010年12月16日向原审法院另案起诉丁果科技公司和灵犀数码公司构成不正当竞争[案号为（2011）深福法知民初字第125号]，丁果数码公司在该案庭审时陈述其自2008年11月开始生产、销售A－320游戏掌机。被告丁果科技公司陈述其在2009年末开始生产、销售A-330游戏掌机。原审法院于该案庭审时当庭登陆国家工业和信息化部网站查询网站www.dingoo888.com的ICP备案主体信息，显示没有符合条件的记录。

另查三，深圳市福田区X X营业部系个体工商户，其负责人为黄辉，工商注册地址为深圳市福田区X X路X X科技园X X电脑市场X X层X X号。丁果数码公司成立于2008年11月5日，原法定代表人为朱某家，于2009年9月24日变更为李某祎；丁果数码公司原工商注册地址为深圳市福田区X X大道南X X路西X X中心A座1109，于2009年11月4日变更为现地址。丁果科技公司成立于2005年6月15日，原企业名称为深圳市科乐科技有限公司，于2009年9月17日变更为现名称。灵犀数码公司成立于2009年11月24日，其法定代表人为朱某梦。丁果科技公司于庭审时确认其实际办公地址与灵犀数码公司的注册地址一致，均为深圳市福田区X X大道南X X路西X X中心A座X X。

又，丁果数码公司向原审法院提交了委托代理合同、公证费、律师费、鉴定费发票，以证明其为制止侵权的合理开支。

原审法院认为，根据的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。本案中，丁果数码公司提交的计算机软件著作权登记证书显示“丁果科技七夜（7Days）游戏软件V1.0[简称七夜]”的著作权人为X X丁果科技有限公司、“基于JZ4732的多媒体平台[简称CCPMP]V1.0”软件的著作权人为东莞市X X科技有限公司，在没有相反证据的情况下，原审法院可以认定X X丁果科技有限公司为“七夜”软件、东莞市X X科技有限公司为“CCPMP”软件的著作权人。丁果数码公司经著作权人授权，其作为上述软件的独占使用许可合同的被许可人，有权以自身名义起诉。作为权属证据，丁果数码公司同时提交了其生产销售的A320产品，并主张该产品中使用了丁果数码公司主张权利的“七夜”软件、“CCPMP”软件，虽然丁果数码公司并未提交计算机软件著作权登记证书对应的“七夜”软件、“CCPMP”软件的源程序或目标程序与该实物中使用的“七夜”软件、“CCPMP”软件进行一致性比对，但两者名称相同，可以初步判断两者形式上的一致性，且被告未提出相反证据否认其一致性，因此，原审法院确认计算机软件著作权登记证书中对应的“七夜”软件、“CCPMP”软件与丁果数码公司生产销售的A320产品中使用的“七夜”软件、“CCPMP”软件为同一软件。

本案的争议焦点在于三被告的行为是否侵犯了丁果数码公司对涉案的“七夜”、“CCPMP”软件的著作权。

一、黄辉的行为是否构成侵权。

丁果数码公司指控黄辉实施的侵权行为为销售了侵犯丁果数码公司软件著作权的A－320游戏掌机，并据此提交了被控侵权产品实物1。黄辉对该实物是由其所经营的店铺所销售的事实并无异议，因此，黄辉行为是否构成侵权的关键在于判断该实物中的软件是否属于丁果数码公司主张权利软件的侵权复制品。

首先，实物1中的操作系统软件是否属于丁果数码公司主张权利的“CCPMP”软件的侵权复制品。根据鉴定结论，实物1中的操作系统软件与丁果数码公司生产销售的A320产品中使用的“ccpmp.bin”操作系统软件的界面相同、文档相同或相似、目标程序相同，原审法院可以认定实物1中的操作系统软件系丁果数码公司主张权利的“CCPMP”软件的复制品。根据的规定，软件复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。黄辉作为软件复制品的发行者，未举证证明其发行的复制品有合法来源。因此，实物1中的操作系统软件属于未经著作权人许可发行的侵权复制品。

其次，实物1中的“七夜”游戏软件是否属于丁果数码公司主张权利的“七夜”游戏软件的侵权复制品。本案丁果数码公司主张保护的“七夜”游戏软件属于计算机程序，丁果数码公司应当举证证明实物1的“七夜”游戏软件的源程序或目标程序与其主张权利的“七夜”游戏软件的源程序或目标程序相同或实质相同，而丁果数码公司既未向原审法院提交其主张权利的“七夜”游戏软件的源程序，亦于庭审时明确表示不申请对两者的同一性进行鉴定，因此，丁果数码公司未完成其举证责任，从而导致原审法院无法对实物1的“七夜”游戏软件的源程序或目标程序与其主张权利的“七夜”游戏软件的源程序或目标程序相同或实质相同进行判断，丁果数码公司对此应当承担举证不能的法律后果。丁果数码公司指控黄辉销售的实物1中的“七夜”游戏软件属于侵权复制品，原审法院不予认定。

由前述分析可知，黄辉未经著作权人许可，销售含有著作权人“CCPMP”软件的A-320游戏掌机，侵犯了著作权人对“CCPMP”软件享有的发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。因丁果数码公司未举证证实被告黄辉因侵权所获得的具体利益及丁果数码公司因被侵权所受到的具体损失，考虑到黄辉的主观恶意程度、侵权行为情节以及丁果数码公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，原审法院酌情确定黄辉赔偿丁果数码公司经济损失及合理开支共计5,000元。丁果数码公司主张过高部分，原审法院不予支持。丁果数码公司主张黄辉登报赔礼道歉、消除影响，鉴于黄辉实施的侵权行为侵犯的是丁果数码公司享有的财产性的著作权利，丁果数码公司该诉讼请求，原审法院不予支持。

二、丁果科技公司与灵犀数码公司的行为是否构成侵权。

丁果数码公司指控丁果科技公司与灵犀数码公司的行为包括两项：1、两者生产销售的A-320产品侵犯了“CCPMP”软件和“七夜”软件的著作权，并据此提交了实物1和实物2；2、两者生产销售的A-330产品侵犯了“CCPMP”软件的著作权，并据此提交了深圳市市场监督管理局查扣的实物3和实物4。

针对丁果数码公司第一项指控，丁果数码公司、丁果科技公司与灵犀数码公司均否认实物1是其所生产销售，而该实物上标注的厂家简称、标识与丁果数码公司信息一致，标注的地址也是丁果数码公司曾经的地址，丁果数码公司未举证证明其上标注的联系方式系丁果科技公司与灵犀数码公司的联系方式，因此，现有证据不足以认定该实物是由丁果科技公司与灵犀数码公司所生产销售。关于实物2，丁果数码公司称实物2系由其委托他人自行从丁果科技公司、灵犀数码公司处购买，并据此提交了证人证言、视频资料、收款收据以及名片作为证据。丁果数码公司申请出庭作证的两位购买人系丁果数码公司自行委托，与丁果数码公司具有利害关系，视频资料系丁果数码公司单方制作，且证人陈述的购买时间、收款收据的出具时间与视频中显示的时间不能相互印证，原审法院对其证人证言和视频资料不予采信；收款收据虽然系由丁果科技公司所出具，但无法证明其对应的销售对象即为丁果数码公司提交的实物2。鉴于丁果数码公司未举证证明实物2来源的客观真实性，原审法院对其主张的实物2系由丁果科技公司、灵犀数码公司生产销售的事实亦不予确认。

针对丁果数码公司第二项指控，丁果科技公司对其生产销售A-330产品的事实并无异议。虽然灵犀数码公司否认其生产销售A-330产品，但A-330产品实物的外包装及保用卡、快速使用指南上均标示该产品是由丁果科技公司与灵犀数码公司联合出品，而两者对此却无法作出合理解释，原审法院据此可以认定A－330产品系由丁果科技公司与灵犀数码公司共同生产销售。丁果科技公司的法定代表人朱某家原系丁果数码公司的法定代表人，且丁果科技公司以其提交的《授权书》抗辩其使用丁果数码公司软件已获得授权，可见丁果科技公司有接触丁果数码公司软件的可能。根据鉴定结论，A-330产品中的操作系统软件与丁果数码公司生产销售的A320产品中使用的“ccpmp.bin”操作系统软件的界面相同、文档相同或实质相似、目标程序相同。据此，原审法院对丁果科技公司、灵犀数码公司在其生产销售的A-330产品中使用丁果数码公司主张的“CCPMP”软件的事实予以确认。丁果科技公司辩称其A－330产品中未使用丁果数码公司软件，但同时又提出其使用丁果数码公司软件已取得授权的抗辩，两者自相矛盾，原审法院对其未使用丁果数码公司软件的抗辩意见不予采信。

丁果科技公司、灵犀数码公司在其生产销售的A-330产品中使用丁果数码公司主张权利的“CCPMP”软件是否构成侵权的关键在于丁果科技公司、灵犀数码公司的使用行为是否取得了丁果数码公司的许可。这一问题涉及丁果科技公司、灵犀数码公司提交的落款日期为2009年5月3日的授权书的真实性和效力认定问题。丁果数码公司称该授权书系伪造，理由为授权书显示的授权时间早于丁果数码公司从东莞市X X科技有限公司获得“CCPMP”软件的授权时间。而丁果数码公司陈述其自2008年11月开始生产销售A-320产品，可见丁果数码公司自己确认其已于2008年11月开始使用A320游戏掌机所涉及的相关软件，授权书中的相关表述与此事实并不矛盾，丁果数码公司提出的该理由不足以证明该授权书系伪造的主张。丁果数码公司未申请对授权书上丁果数码公司印章的真实性进行鉴定，并自行撤回相关鉴定申请，因此丁果数码公司未举证证明该授权书系伪造的事实，原审法院对该授权书的真实性予以确认。至于该授权书的效力问题，根据的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。因此，授权时间早于丁果数码公司获得软件使用权的时间不影响授权书于2009年9月17日之后的效力。

关于该授权书中被许可使用人的认定问题，该授权书许可被告丁果科技公司使用丁果数码公司A320游戏掌机所涉及的相关软件的意思表示明确，争议的焦点是该授权书是否包含许可灵犀数码公司使用相关软件的意思表示，原审法院认为，该授权书中仅表述许可朱某梦个人使用涉案软件，虽然朱某梦系灵犀数码公司的法定代表人，但朱某梦与灵犀数码公司系各自独立的法律主体，而且授权书作出时灵犀数码公司尚未成立，丁果数码公司授权时不可能含有许可尚未存在的主体使用相关软件的意思表示；同时，在解释合同时前后文应采取同一解释方法，该授权书前文在授权被告丁果科技公司与朱某家时系将其分别列明，而后文却未将灵犀数码公司或朱某梦设立的公司单独列出，可见丁果数码公司在授权时并不包含许可灵犀数码公司使用相关软件的意思表示。

关于该授权书中被许可使用的权利范围的问题，丁果数码公司指控的丁果科技公司、灵犀数码公司生产销售含有“CCPMP”软件的产品这一行为涉及的著作权权利包括复制权和发行权。从授权书前三条款的表述来看，同时结合考虑丁果数码公司与原始著作权人之间的授权书中使用的“使用”一词亦包含复制发行的含义，此处的“使用”应理解为包含“复制发行”之义。至于被许可人有无再行许可他人使用涉案软件的权利，根据的规定，许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利，被许可人不得行使。丁果数码公司并未许可丁果科技公司以及朱某家、朱某梦有权再行许可他人使用涉案软件，上述被许可人无权再行许可他人使用。

由前述分析可知，虽然丁果科技公司以及朱某家、朱某梦在授权期限内自身复制、发行“CCPMP”软件取得了许可，但其无权再行许可他人复制、发行该软件，其超越授权范围行使的行为仍属于未经丁果数码公司许可的侵权行为。被控侵权产品A－330产品系由丁果科技公司与灵犀数码公司共同生产销售，即丁果科技公司与灵犀数码公司共同复制、发行了该软件。灵犀数码公司未经丁果数码公司许可复制、发行“CCPMP”软件，朱某梦作为灵犀数码公司的法定代表人亦无权许可灵犀数码公司使用该软件，因此，灵犀数码公司的行为侵犯了著作权人对“CCPMP”软件的复制权、发行权。丁果科技公司明知灵犀数码公司未取得权利人的许可，仍与其共同复制、发行该软件，该行为应视为丁果科技公司再行许可灵犀数码公司使用“CCPMP”软件的行为，这一行为已超过丁果数码公司的授权范围，与灵犀数码公司构成共同侵权。据此，丁果科技公司、灵犀数码公司应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。因丁果数码公司未举证证实丁果科技公司、灵犀数码公司因侵权所获得的具体利益及丁果数码公司因被侵权所受到的具体损失，考虑到丁果科技公司、灵犀数码公司的主观恶意程度、侵权行为情节以及丁果数码公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，原审法院酌情确定丁果科技公司、灵犀数码公司连带赔偿丁果数码公司经济损失及合理开支共计12万元。丁果数码公司主张过高部分，原审法院不予支持。丁果数码公司主张丁果科技公司、灵犀数码公司登报赔礼道歉、消除影响，鉴于丁果科技公司、灵犀数码公司实施的侵权行为侵犯的是丁果数码公司享有的财产性的著作权利，丁果数码公司该诉讼请求，原审法院不予支持。

综上，根据、、、、、、、、、、、、、、、、之规定，判决：一、黄辉应当立即停止销售侵犯丁果数码公司“基于JZ4732的多媒体平台[简称CCPMP]V1.0”软件著作权的产品；二、丁果科技公司与灵犀数码公司应当立即停止生产、销售侵犯丁果数码公司“基于JZ4732的多媒体平台[简称CCPMP]V1.0”软件著作权的产品；三、黄辉应当于判决生效之日起十日内赔偿丁果数码公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计5,000元；四、丁果科技有限公司与灵犀数码公司应当于判决生效之日起十日内连带赔偿丁果数码公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计12万元；五、驳回丁果数码公司的其他诉讼请求。案件受理费9,240元（已由丁果数码公司预交），由丁果数码公司负担4,620元，丁果科技公司与灵犀数码公司连带负担4,620元。

一审宣判后，上诉人丁果科技公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：撤销原审判决，并依法改判。事实与理由如下：

一、没有证据证明丁果数码公司所生产的A320游戏掌机中使用的是CCPMP软件。“CCPMP”应用软件是基于JZ4732的多媒体平台操作系统，而JZ4732是游戏掌机所使用的主控芯片代码，未使用JZ4732主控芯片，就不存在使用“CCPMP”软件著作权问题。本案中，丁果数码公司未提供“CCPMP”软件著作权的源程序或目标程序，且丁果数码公司所提交的鉴定结论中也未注明丁果数码公司提供其生产的A320游戏掌机鉴定物中，使用的就是JZ4732主控芯片，也没有说明丁果数码公司所生产的A320游戏掌机所使用的操作系统与“CCPMP”软件著作权的一致性。因此不能确认丁果数码公司所生产的A320游戏掌机所使用的操作系统就是涉案的“CCPMP”软件著作权。

二、丁果科技公司所生产的A330游戏掌机使用的是JZ4740芯片，未使用JZ4732芯片，不存在侵犯“CCPMP”软件著作权问题。

三、丁果科技公司已获得丁果数码公司许可使用或与第三方合作使用A320游戏掌机所涉及相关软件的授权。早在2009年5月，丁果科技公司就己取得许可独立或与第三方合作使用丁果数码公司A320游戏掌机所涉及相关软件的授权。因此一审判决丁果科技公司和第三方深圳市灵犀数码产品有限公司对丁果数码公司构成侵权是错误的。

综上所述，为了维护丁果科技公司的合法权益，特提起上诉，请法院依法判如诉请。

被上诉人丁果数码公司答辩称：一、原审法院在判决时已经充分考虑了丁果科技公司的利益，一审时我方主张的金额是50万元，一审法院判决丁果科技公司赔偿12万元。二、原审法院结合广东中证声像资料司法鉴定所的鉴定，认定丁果科技公司和灵犀数码公司销售的产品使用了我方的“CCPMP”软件。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回丁果科技公司的上诉，维持原判。

本院经审理查明：原审查明的案件事实属实，本院予以确认。

另查明，丁果科技公司二审提交一份落款时间为2009年5月3日的《授权书》，载明：丁果数码公司授权丁果科技公司、朱某家和朱某梦经营如下事项：1、许可独立或与第三方合作生产、销售丁果数码公司的A320游戏掌机及相关产品；2、许可独立或与第三方合作使用丁果数码公司A320游戏掌机所涉及的相关软件和知识产权；3、许可独立或与第三方合作使用“丁果”和“DINGOO”商标，并使用“丁果”和“DINGOO”商标生产产品，及其他经营活动；4、有效期至2029年5月3日。对该项证据丁果数码公司认为该证据不属于二审新证据，不同意质证，不能作为二审定案依据。

被上诉人丁果数码公司于2010年11月8日向原审法院提起诉讼，请求法院判令黄辉、丁果科技公司、灵犀数码公司：一、立即停止侵犯丁果数码公司软件著作权、停止使用丁果数码公司设计的A320-M-1V1.0印刷电路板；二、在全国性报纸登报向丁果数码公司赔礼道歉、消除影响；三、赔偿经济损失人民币50万元；四、承担维权费用共计4,4025.4元；五、承担本案诉讼费。

本院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷。广东中证声像资料司法鉴定所认定丁果数码公司的A320游戏掌机的操作系统的目标文件为ccpmp.bin，与丁果数码公司主张权利的“CCPMP”软件名称相同，原审法院初步认定两者形式上具有一致性，并因丁果科技公司、灵犀数码公司未提出相反证据否认两者的一致性，据此确认丁果数码公司享有计算机软件著作权的“CCPMP”软件与丁果数码公司使用在A320游戏掌机的“CCPMP”软件具有同一性，并无不当，应予以维持；故丁果科技公司上诉主张丁果数码公司未提供“CCPMP”软件著作权的源程序或目标程序，不能确认丁果数码提供A320游戏掌机使用的操作系统软件系丁果数码公司享有著作权的“CCPMP”软件的主张不能成立，本院不予支持。

鉴定结论认定丁果数码公司的A320游戏掌机中的“CCPMP”软件与丁果科技公司及灵犀数码公司合作生产的A330游戏掌机操作系统软件相同，原审法院据此认定丁果科技公司和灵犀数码公司生产的A330游戏掌机操作系统软件侵犯了丁果数码公司享有的“CCPMP”软件著作权正确，丁果科技公司主张其生产的A330游戏掌机使用的芯片与丁果数码公司生产的A320游戏掌机使用的芯片不同导致不可能产生软件著作权侵权，没有事实依据，本院不予支持。

关于灵犀数码公司使用“CCPMP”软件是否获得丁果数码公司授权问题。丁果科技公司在二审提交了一份授权书，拟证明灵犀数码公司已经获得丁果数码公司的授权使用“CCPMP”软件。关于该授权书，本院认为，首先，该授权书与丁果科技公司一审提交的授权书落款时间相同，不是二审新证据，丁果科技公司怠于提交证据，应承担不利的法律后果；其次，根据该授权书的落款时间，该授权书在一审时已为丁果科技公司掌握，丁果科技公司无合理理由解释一审未提交的原因；再次，根据该授权书的落款时间，该授权书签发时，朱某家同为丁果数码公司和丁果科技公司法定代表人，丁果科技公司未提交证据证明该授权许可经过丁果数码公司其他股东的同意，不能确认该授权书代表丁果数码公司的真实意思表示；最后，知识产权的授权许可是双务合同，但从该授权书的内容来看，丁果科技公司只享有权利而未承担义务，丁果科技公司也未提交证据表明其为获得该授权支付了相应的对价，与正常的市场交易行为不符。综上，对丁果科技公司二审提交的授权书，本院不予采纳。因此，丁果科技公司主张灵犀数码公司已经获得丁果科技授权使用涉案计算机软件著作权的主张不能成立，本院不予支持。

综上，丁果科技公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，故丁果科技公司和灵犀数码公司应立即停止复制、发行“CCPMP”软件的侵权行为，黄辉应立即停止发行“CCPMP”软件的侵权行为。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。

【法律在线】

许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利,被许可人不得行使。许可他人专有行使软件著作权的,当事人应当订立书面合同。没有订立书面合同或者合同中未明确约定为专有许可的,被许可行使的权利应当视为非专有权利。

转让软件著作权的,当事人应当订立书面合同。订立许可他人专有行使软件著作权的许可合同,或者订立转让软件著作权合同,可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构登记。
    中国公民、法人或者其他组织向外国人许可或者转让软件著作权的,应当遵守《中华人民共和国技术进出口管理条例》的有关规定。

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