侵犯商业秘密罪律师谈企业使用竞业限制条款应注意的事项【侵犯商业秘密罪律师】
侵犯商业秘密罪律师谈企业使用竞业限制条款应注意的事项【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
一、 商业秘密的构成要件
某纯净水公司招录了大批送水工，负责市内各个小区纯净水的送货工作。小李被成功录用为该公司的送水工，上班的第一天被告知要签订一份保密协议，不得泄露自己负所责区域的客户名单，否则将要承担违约赔偿责任。小李对出卖体力的送水工还要签订保密协议得纳闷。那么，送水工掌握的公司订水客户名单究竟是不是商业秘密？
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
据此，可知商业秘密的构成要件有三个：
第一，该信息不为公众所知悉。 也就是该信息不能从公开渠道直接获取，只有少数参与工作的人才知道，而众所周知的不能称之为商业秘密。这是认定商业秘密最基本的要件和主要的法律特征。
第二，该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性。 这是认定商业秘密的主要要件，也是体现企业要保护商业秘密的内在原因。如果企业的商业秘密不能给企业带来经济利益，也就失去保护的意义。
第三，权利人对该信息采取了保密措施。 企业对拥有的信息采取了相应合理的保密措施，使其他人不采取非法手段就不能得到的。在实践中，有关的保密措施包括：对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知；在涉密信息的载体上有保密标志等等。
具体来说，商业秘密主要包括：1、技术信息，例如生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸、技术发明、技术改革等；2、经营信息，也就是在经营活动中所形成的经营计划和经营总结，包括投资计划、客户名单、货源情报等；3、管理信息，即企业在组织和管理活动中所形成的方法和经验，比如管理模式、管理技巧等。当然，还包括其他符合上述三个要件的信息。在案例中，纯净水公司的客户名单符合商业秘密的三个要件，属于商业秘密。
二、 竞业限制与商业秘密保护
商业秘密保护与竞业限制是两个既有联系又不等同的概念。竞业限制又称竞业禁止，是指本公司内承担保密义务的员工在职期间或离职后，不得从业于竞争企业或进行竞争营业活动，是企业为了防止自身的商业秘密泄露和不正当竞争，通过给予员工一定经济补偿来限制其一定期限内的择业权。
我国目前的竞业限制分为两种：一种是法定的竞业限制，即义务人基于法律的直接规定而产生竞业限制义务，主要针对企业的高级管理人员。具体指企业的正副董事长、董事、经理等，在任职期间不得任职、兼职、自营或为他人经营竞争企业或竞争性业务。这在我国的 《公司法》、《个人独资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》等法律、法规中都有明确规定。另一种是约定的竞业限制，属于劳动合同中约定的主要内容之一。
《劳动合同法》第二十三条对此有相关规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后的两年内，劳动者不得到与本单位生产同类产品的或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。本文所指的竞业限制主要指后一种，也就是约定的竞业限制。
由此可见，竞业限制是为了保护企业商业秘密的一种具体化手段和途径。它通过最有效地保护企业的商业秘密、最大限度地防止员工流动带来的商业秘密的泄露而采取有条件地限制员工流动后的择业权，来实现保护商业秘密的目的。
实践中，商业秘密的保护方法有多种，除了上述提到的竞业限制，还包括以下几种方法：
第一，利用法律手段保护商业秘密。 我国涉及商业秘密保护的法律有《劳动合同法》、《民法通则》、《反不正当竞争法》和《刑 法》等。当员工违反约定，泄露企业的商业秘密时，企业可依照上述法律的相关条款向法院提起诉讼，请求停止侵害和赔偿损失。同时，企业要将这些条款放到泄密责任里，让员工考虑到泄密的成本，以杜绝员工在诱惑下泄露企业的商业秘密。
第二，让少数掌握企业商业秘密的核心员工成为企业的股东。 这是以产权换取商业秘密的保护。企业可以让商业秘密的发明人、接触人拥有部分股权，使他们成为企业的股东。由于这部分人的收入与企业发展紧密联系在一起，既可防止人才流失，又可防止商业秘密外泄。
第三， 加强企业文化建设，让员工主动承担商业秘密的保护责任。 企业可通过加强企业文化建设，在企业的管理哲学、价值观念和道德观念中倡导保护商业秘密人人有责，并通过制度的形式使之成为企业的道德准则和行为规范，提高员工保护商业秘密的自觉性。
第四， 正确运用脱密期，让涉密员工离开涉密岗位。 企业为了防止自身商业秘密的泄露，事先与掌握商业秘密的员工签订脱密期协议，并在此类员工劳动合同终止前或员工提出解除劳动关系后一段时间内（一般不超过六个月） 调整员工工作岗位，使其离开涉及企业商业秘密的工作岗位，并对员工所掌握的商业秘密进行调整、加密和更新。
三、 企业使用竞业限制条款应注意的事项
企业与员工可以在劳动合同中约定竞业限制，也可以单独以合同方式加以约定。使用竞业限制条款要注意以下问题：
1.明确适用主体。 竞业限制的适用主体必须是商业秘密的知悉者，即实际接触、了解或掌握企业商业秘密的相关人员和企业高级管理人员，而不是企业的所有员工。有些企业由于对商业秘密的理解不足，认为本企业所有的信息都是商业秘密，与所有员工都约定竞业限制内容。这不仅给企业带来繁琐的管理环节，还给企业增加一笔不少的开销。在实践中，商业秘密的保护主要针对企业的 5 类关键岗位员工，包括：掌握企业的核心商业秘密的高层管理者；掌握大量客户资源的营销总监或经理；掌握核心技术的技术开发人员；重要管理岗位人员，例如人力资源管理、财务管理人员，掌握公司的部分关键资料以及有可能接触商业秘密的秘书人员。
2. 有确定的竞业限制的期限。《劳动合同法》第二十四条第二款对竞业限制的期限有明确的规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。竞业限制规定了限制的期限，这样可以在员工流失情况下尽量减少企业商业秘密的泄露，保护企业的合法权益。这个期限应由企业和员工双方根据商业秘密的价值、竞争优势的持续时间、员工知悉秘密的程度等因素综合考虑并协商确定。
需要指出的是，以前法律规定竞业限制的最高期限都是 3年，例如劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第 2 项、国家科委颁布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（1997 年 7 月 2 日）第 7项都规定了竞业限制的期限最长不得超过 3 年。《劳动合同法》对此做出较大改变，并明确规定竞业限制期限不得超过 2 年。
3. 有确定的经济补偿金额。由于竞业限制，员工所掌握的赖以谋生的知识、技能和经验不能得到充分发挥，可能使收入和生活质量受到影响，利益获取受到损害，因此企业应当给予员工合理补偿。这是竞业限制条款生效并产生法律约束力的前提。
对于经济补偿的金额及标准，《劳动合同法》没有明确的规定，需要企业和员工双方协商而定。笔者认为，合理的补偿数额，应当综合考虑实际情况，结合商业秘密的价值、竞业限制时间的长短等确定。建议将竞业限制的补偿费与员工的工资收入联系起来，作为参照标准。例如国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中明确了补偿的数额，在竞业限制的年限内，补偿额一般不低于竞业限制人员原工资的 50％；《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十七条规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的 2/3；《珠海市企业技术秘密保护条例》规定，竞业限制年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的二分之一。
在实践中，不少企业在经济补偿金的支付方式上存在误区，从员工的工资中划拨一部分作为经济补偿金，这是没有根据的。国家对工资总额的组成部分有明确规定，经济补偿金不属于工资的组成部分。若企业以这种方式支付经济补偿金，员工违约时追究其违约责任就没有依据。
4.有明确的违约责任。 企业若违反竞业限制的有关约定，没有定期给员工经济补偿金，竞业限制条款则可自动终止。相反，在企业向员工支付经济补偿金后，员工如违约，则必须承担相应的违约责任。《劳动合同法》第二十三第二款规定：劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但是，对于具体的违约金的数额，法律也没有明确的规定，需要双方事先约定，这可根据商业秘密的价值作为约定的基础。
在实践中，企业在运用这一条款时一定不要忘记违约责任的约定。因为一旦员工违约，即便没有给企业带来损失，也可以依据违约责任要求员工支付违约金，如果员工因为违约行为侵犯了企业的商业秘密造成了损害，企业还可以要求员工要承担相应的赔偿责任。反之，如果事先不约定竞业限制违约责任，员工违约没有给企业造成损失的，企业无法主张赔偿，即便造成损害，也要证明损失的存在才可以要求赔偿。
长昊律师事务所
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
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