长昊著作权律师-软件的合法复制品所有人享有的权利及限制【侵犯著作权罪律师】

长昊著作权律师-软件的合法复制品所有人享有的权利及限制【侵犯著作权罪律师】

广东长昊律师事务所

【案件简介】

原审法院经审理查明：2004年11月，路桥公司作为业主与承包人金山公司签订《佛山市一环城际快速干线工程动态进度管理前期服务合同书》（下称《前期服务合同》），为提高佛山“一环”项目建设管理水平，按期完成项目施工任务，路桥公司委托金山公司在佛山市“一环”城际快速干线项目中提供项目动态进度管理和网站数据维护服务（项目动态进度管理前期工作），双方约定：1、服务标段是佛山市“一环”城际快速干线99.2公里全部施工段，服务期限从2004年10月至2005年2月8日“大干一百天”活动结束止。2、合同内容为在路桥公司统一管理之下，金山公司提供网络计划编制、调整、数据维护服务。金山公司根据路桥公司的实际需要，提供项目动态进度管理网站作为工作平台，为路桥公司提供各种数据服务。包括：网络计划编制、调整和数据维护，金山公司根据路桥公司工地各施工标段提供的初步横道图计划，编制网络计划，对计划内容进行细化调整，使计划作业项目与实际施工组织相吻合，协助路桥公司计划合约部对各标段的进度报表工程量清单进行虚拟拆分，建立报表数据与TZ-Project7.2工程计划管理系统接口文件，每周根据进度管理的需要协助各施工标段调整网络计划。制定全线统一的报表格式和项目动态进度管理办法，金山公司在路桥公司的合同管理模式下，制定全线统一的报表格式和项目动态进度管理办法，协助路桥公司完成动态进度控制流程的设定，金山公司每周对路桥公司的周报表进行数据处理，生成时标双代号网络计划、单代号网络计划和横道图计划，金山公司每周根据总监办和业主管理处审核意见为各施工标段制定下周计划并向各施工标段提交更新后的周报表。网络数据维护，金山公司在项目动态进度管理网站上，为路桥公司各管理处、各总监办和各施工标段网页提供各种数据服务，对每周网络计划图表、形象进度、工程图片、企业简介、工程简介、工地快讯、问题与建议等数据进行维护。同时向路桥公司提供计划工程师论坛、技术交流、计划咨询等服务。3、合同费用是人民币451505元。4、在双方权利和义务上，路桥公司的权利和义务是拥有项目动态进度管理网站使用权，提供办公设备及办公场所和住所，支付金山公司费用，协调金山公司同各管理处、总监办和施工单位的工作关系。金山公司的权利和义务是在路桥公司的合同管理模式下，计划的编制和调整应在路桥公司总体计划的时限之内进行，金山公司不仅对路桥公司负责也同时对施工单位负责，有权拒绝施工单位虚假数据；在TZ-Project7.2工程计划管理系统安装后，在日常的工作中对各管理处、总监办和施工单位人员进行指导，保证相关人员熟练在系统上进行操作；对所接触到的路桥公司非公开数据保密，保证不将数据泄露给第三方；根据计划调整的需要，技术人员可以每周到工地调整计划，重大计划调整，随叫随到，并可派出专家阵容协助路桥公司解决问题；维护动态管理工作网站，及时更新资料。此外双方还就付款方式、违约责任、解决纠纷的方式、附则等内容进行了约定。

上述合同签订后，金山公司成立了以孙月长为项目经理的项目组，易卫军、汪伯虎、尹文杰在其中担任计划工程师，雷卫锋负责网站策划，均参加了项目的有关研发工作。金山公司研发了名称为“佛山市一环工程项目动态管理平台”（又名金山工程项目动态管理平台软件V1.0）的软件，实现了在互联网上对项目进行动态进度计划管理并进行了网站数据维护服务。路桥公司也将合同费用支付给原告。金山公司和路桥公司均依约履行了上述合同。2005年5月21日，路桥公司向金山公司发出《关于终止参与佛山市“一环”城际快速干线工程动态进度管理项目的通知》称：鉴于金山公司现不符合项目要求，路桥公司决定从2005年5月21日起终止金山公司参与佛山“一环”工程动态进度管理项目，金山公司务必于2005年5月23日中午12时之前，将与上述项目有关的网络服务器及其使用权移交给路桥公司，移交时须确保服务器及其内部原有数据的完整和可正常运行，同时将所取得的有关“一环”建设的文字、图片等一切资料完整移交给路桥公司。2005年7月，路桥公司作为业主与承包人中交院签订《佛山市一环城际快速干线工程动态进度计划管理工程合同书》，路桥公司委托中交院对佛山市一环城际快速干线工程进行动态进度计划管理，包括开发基于互联网的互动工作平台，建立信息采集分析处理系统，建立网络计划系统和进一步完善动态进度计划管理工作平台，实现更多管理功能，并无条件实现业主关于动态进度计划管理工作的可行性管理办法，达到无纸化办公实施动态进度计划管理。孙月长、易卫军、汪伯虎、雷卫锋、尹文杰在离开金山公司后进入中交院佛山一环项目部工作。7月18日，路桥公司计划合约部又向中交院佛山一环项目部发出《关于加快一环项目动态进度管理工作的通知》，要求该项目部按合同要求尽快完成新网站的开发，为提升网站运行速度和数据库的稳定性，新网站采用Asp.net语言编制，考虑各单位的使用习惯，新网站的前后台工作面尽量与现行网站一致，在新网站运行之前，项目部对现运行网站做正常维护更新和备份，确保网站正常运行，在新网站运行期间，要求对旧网站做备份和同步更新，作为应急保证，旧网站何时放弃待路桥公司计划合约部通知。2005年10月，路桥公司出具情况说明称：由于“一环”工程的动态进度计划管理不可中断，该公司要求中交院在进行新网站软件编制的同时以及新网站软件挂载上服务器试运行的一段时期内，须同步根据工程的建设进度和路桥公司的实际需要对原网站进行数据维护与更新、增减栏目内容、备份。基于原告申请，2005年9月原审法院作出民事裁定对中交院佛山一环项目部的工程项目动态管理平台进行了证据保全。广东省佛山市禅城区公证处（2005）佛禅内民证字第3180号公证书记载，2005年10月，孙月长在佛山市禅城区公证处对佛山市一环城际快速干线工程动态进度计划管理平台进行了证据保全。中交院和路桥公司在庭审中确认原审法院证据保全的工程项目动态管理平台是对金山公司请求保护的名称为“佛山市一环工程项目动态管理平台”（又名金山工程项目动态管理平台软件V1.0）软件的备份和升级。金山公司在庭审中指控该软件侵犯了原告软件的著作权。

关于本案的技术鉴定问题。本案是软件著作权侵权纠纷。鉴于原告请求保护的软件和被控侵权软件明确，原、被告在庭审中均确认被控侵权软件是对原告软件的备份和升级也即使用了该软件，原、被告均不申请鉴定。原审法院认为本案不需要进行技术鉴定。

一审法院认为

原审法院认为：总结原、被告的争议焦点，本案的关键问题在于金山公司与路桥公司所签合同的性质、“佛山市一环工程项目动态管理平台”软件的性质、路桥公司在上述合同终止后使用该软件的行为如何定性三个问题。

一、关于金山公司与路桥公司所签合同的性质问题。《前期服务合同》的合同双方意思表示真实且符合法律规定，该合同的目的是路桥公司委托金山公司在佛山市“一环”城际快速干线项目中提供项目动态进度管理和网站数据维护服务。该合同属于委托人路桥公司与金山公司约定，由受托人金山公司处理委托人路桥公司的有关事务，双方委托关系明确，该合同性质应当属于委托合同。

二、关于“佛山市一环工程项目动态管理平台”软件的性质问题。《前期服务合同》签订后，路桥公司与金山公司均履行了合同义务。基于合同目的，金山公司研发了名称为“佛山市一环工程项目动态管理平台”（又名金山工程项目动态管理平台软件V1.0）的软件，实现了在互联网上对项目进行动态进度计划管理并进行了网站数据维护服务。上述软件即是金山公司在本案中请求保护的软件。该软件是金山公司为实现合同目的而创作，直接服务于路桥公司的佛山市一环城际快速干线工程的动态进度管理。属于金山公司为履行委托合同而创作的软件，该软件性质应当属于委托创作作品。

三、关于路桥公司在上述合同终止后使用该软件的行为如何定性问题。上述合同履行后，路桥公司终止与金山公司的合作关系，而与中交院签订《佛山市一环城际快速干线工程动态进度计划管理工程合同书》，另行委托中交院对佛山市一环城际快速干线工程进行动态进度计划管理。中交院应路桥公司要求对上述软件进行了备份和升级。原告指控该行为侵犯了原告软件的著作权。该软件属于委托创作作品，由于路桥公司与金山公司在合同中对该作品的权属约定不明，该软件的著作权属于受托人金山公司。但是路桥公司与金山公司所签合同的目的是委托金山公司在佛山市“一环”城际快速干线项目中提供项目动态进度管理和网站数据维护服务，路桥公司可以基于合同目的在佛山市“一环”城际快速干线项目中继续使用上述软件。路桥公司在合同终结后继续使用金山公司创作的软件属于基于合同目的的合理使用。

因此，在本案中，基于与金山公司签订的委托合同，路桥公司可以在佛山市“一环”城际快速干线项目中使用原告软件，包括另行委托他人在上述项目中继续使用该软件。路桥公司和中交院又签订委托合同，中交院受托路桥公司对原告软件进行备份和升级，属于路桥公司对原告软件的合理使用行为。因此路桥公司和中交院的行为不构成侵权。鉴于中交院的行为不构成侵权，孙月长、易卫军、汪伯虎、雷卫锋、尹文杰的行为在本案中也不构成侵权。据此，原审法院根据和的规定，判决如下：驳回金山公司的诉讼请求。案件受理费10310元、证据保全费用50元，由金山公司承担。

上诉人诉称

金山公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决认定涉案软件开发时间起于金山公司成立了以孙月长为项目经理的项目组之日是错误的。涉案软件早在2005年1月8日首次发表。前述项目组的成立，主要是为了承接900万元后续工程增加项目动态进度管理，而非新开发软件。2、原审判决没有采信软著登字第039005号《计算机软件著作权登记证书》，反而错误地根据《前期服务合同》认定著作权的归属问题。3、原审判决没有采信2005年5月25日《服务器内软件清单》及路桥公司出具的《证明》，导致没有认定路桥公司按浏览方式使用网站的截止日期是2005年6月25日24时，服务器内的佛山“一环”动态进度管理系统和腾讯通RTX数据备份硬盘由金山公司与路桥公司共同盖章封存，并由路桥公司保管，路桥公司不得擅自使用的事实。4、原审判决没有正确判定路桥公司对网站使用权的范围仅限于网站浏览权，使用期限应在合同期内，最多也只能至2005年6月25日24时止。二、《前期服务合同》所委托创作的作品是网站，而非涉案软件。金山公司创作的网站是一个远远超越《前期服务合同》约定功能的网站，同时合同未约定网站的著作权归属，故其著作权依法应归属于金山公司。金山公司创作涉案软件并非基于《前期服务合同》的委托，而是独立自主创作，对涉案软件享有独立的著作权。原审判决将涉案软件定性为该合同的委托创作作品，显属错误。三、路桥公司在合同期内并未实际使用过涉案软件。在合同终止后，路桥公司已不存在“合同目的”，也不存在“继续使用”，更不存在“合理使用”涉案案件的问题。原审判决将合同约定的路桥公司“拥有网站使用权”（即点击浏览网站权）视为“拥有软件使用权”，还将约定的路桥公司网站浏览权截止日擅自延长，并作为该公司使用软件的“合理期间”，已属错误。原审判决将路桥公司在“合理期间”恶意复制、修改软件源代码的行为视为“合理使用”，更属错误。四、路桥公司、中交院未经金山公司同意，对涉案软件进行备份、升级，侵犯了金山公司的复制权、修改权、获得报酬权，已构成共同侵权，应承担相应法律责任。孙月长、易卫军、汪伯虎、尹文杰、雷卫锋违反与金山公司签订的《保密协议》，明知涉案软件是其原职务作品，仍接受中交院的聘请，对涉案软件进行备份、升级，是直接实施侵权的责任者，不是代表中交院的职务性侵权行为，均应承担侵权责任。综上所述，金山公司认为原审判决认定事实不请，适用法律错误，请求二审法院：撤销原审判决，依法改判被上诉人共同连带赔偿其侵害金山公司软件著作权而给金山公司造成的经济损失50万元；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用和保全费用。

被上诉人辩称

孙月长、易卫军、汪伯虎、雷卫锋、尹文杰共同答辩称：一、涉案软件属于路桥公司委托金山公司创作的委托作品，路桥公司依法享有免费使用权。中交院接受路桥公司的委托，对佛山“一环”工程项目进行动态进度管理，并接受委托对动态进度管理的工作平台即管理网站进行备份和升级，属于路桥公司在涉案软件的创作目的范围内的合理使用，不构成侵犯金山公司软件著作权的行为。二、网站源程序是直接输入服务器并一直存在于服务器内的，且随着金山公司移交服务器一并移交给路桥公司。故不存在金山公司诉称的孙月长、易卫军、汪伯虎、雷卫锋、尹文杰“秘密携带”、“透露”给中交院的事实。三、汪伯虎从金山公司辞职后并未受聘于中交院且从佛山“一环”工程项目中退出，故不应承担任何责任。孙月长、易卫军、雷卫锋、尹文杰受聘于中交院，对佛山“一环”工程项目所进行的管理行为均属于职务行为，亦不应承担任何责任。因此，孙月长、易卫军、汪伯虎、雷卫锋、尹文杰共同请求二审法院依法驳回金山公司的上诉，维持原审判决。

中交院答辩称：一、涉案软件属于路桥公司委托金山公司创作的委托作品，路桥公司依法享有免费使用权。二、中交院接受路桥公司的委托，对佛山“一环”工程项目进行动态进度管理，并接受委托对动态进度管理的工作平台即管理网站进行备份和升级，属于路桥公司在涉案软件的创作目的范围内的合理使用，不构成侵犯金山公司软件著作权的行为。因此，中交院请求二审法院依法驳回金山公司的上诉，维持原审判决。

路桥公司答辩称：一、金山公司在签订《前期服务合同》之前并未编写过相关的计算机程序，而是在接受路桥公司的委托后，编写了网站源程序即涉案软件，通过计算机执行源程序的指令以实现网站的管理功能，从而履行其建设管理网站的合同义务。因此，虽然《前期服务合同》中没有出现路桥公司委托金山公司编写网站源程序的文字，但根据合同目的、金山公司的合同义务及履约方式、涉案软件的创作时间及功能用途等，足以认定涉案软件是金山公司为履行《前期服务合同》而创作的，属于委托作品。二、依据《前期服务合同》，涉案软件的创作目的是“为了提高佛山一环项目建设管理水平，按期完成项目施工任务”而实现项目动态进度管理。因此，路桥公司有权在佛山“一环”工程项目建设管理中全程免费使用该软件。在《前期服务合同》终止后，路桥公司委托中交院继续管理佛山“一环”工程，继续使用管理网站；同时，为了网站的安全使用，路桥公司委托中交院对网站进行完整备份；而随着施工进度的不断推进，新的施工、监理单位不断加入，路桥公司对网站提出了更多的功能要求，需要对网站源程序进行升级。这此均属于路桥公司在涉案软件创作目的范围内的合理使用。三、金山公司的上诉理由不能成立：1、网站的功能是由计算机执行源程序的指令而实现的，不存在没有源程序的网站，当然也不存在没有源程序的网站“创作”。因此，金山公司认为路桥公司委托创作的是网站而非涉案软件，显然不能成立。2、涉案软件首次发表日期是2005年1月8日，《前期服务合同》的履行期限则于同年2月8日届满。这也证明了涉案软件是在合同约定的服务期间内完成的。《前期服务合同》明确要求金山公司“根据甲方（注：路桥公司）的实际需要提供项目动态进度管理网站作为工作平台，为甲方提供各种数据服务”，因此，网站具有的任何功能均是根据路桥公司的实际需要而设计的，不存在金山公司主张的“网站功能超出《前期服务合同》约定”之情形。3、在前期合同期间，金山公司通过网站为路桥公司的工程提供了项目动态进度管理服务，合同已经履行完毕，不存在金山公司主张的“路桥公司未使用涉案软件”之情形。4、依据《前期服务合同》的约定，路桥公司委托金山公司以网站作为工作平台向路桥公司提供各种数据服务。金山公司对密码进行管理、通过源程序录入各种数据等工作均属于其应提供的数据服务范围之内。金山公司受托提供的服务不能作为对路桥公司依法享有的软件使用权的抗辩。2005年5月25日双方进行服务器交接时，路桥公司对原网站域名的使用权作了最长使用一个月的承诺，为了固定交接时的网站状态与数据而由双方对服务器内的源程序及数据进行备份，并封存备份的硬盘由路桥公司保管。路桥公司从来没有放弃对网站源程序的使用权。金山公司称路桥公司仅有“网站浏览权”是不能成立的。综上所述，路桥公司认为金山公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法驳回金山公司的上诉，维持原审判决。

上诉人金山公司为支持其诉讼请求，在二审中提交如下证据：1、KS－PIMVer1.0用户手册（系涉案软件的说明书）。2、用户名和密码，证明原告分配给被告等人的用户名及密码，被告等人对涉案软件只享有网站浏览权。

被上诉人的共同质证意见如下：金山公司提交的两份证据均不是新证据。用户手册上载明的编写时间为2005年5月，而涉案软件的首次发表日期是2005年1月7日，故用户手册不具备关联性。用户名和密码，只能说明金山公司为路桥公司提供了前期服务，与路桥公司是否享有涉案软件使用权无关。

本院认证如下：金山公司的证据1，从时间上看，其上载明用户手册的编写时间为2005年5月，迟于涉案软件的首次发表日期达数月之久；从编写主体和文件内容上看，系金山公司单方所为，属于单方陈述。因此，该用户手册与本案没有关联性，本院不予采信。金山公司的证据2，虽然可以证实金山公司为路桥公司提供的部分前期服务是通过分配给路桥公司用户名和密码的方式进行的，但这并非金山公司依约应提供服务的全部，并不能由此推断路桥公司仅具有网站浏览权。金山公司该份证据亦不具备关联性，本院不予采信。

本院查明

本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。

另查明，2005年5月25日，双方对涉案网站的服务器及服务器内的软件进行了交接。金山公司将涉案服务器及IP地址移交给路桥公司。在双方移交时，服务器内软件包括了佛山一环动态管理系统数据及其源代码，并对涉案数据进行了备份和封存。金山公司还授权路桥公司使用涉案网站域名一个月的使用权，使用权截止日期为2005年6月25日24时。

再查明，金山公司于向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、上述被告共同连带赔偿其侵害原告软件著作权，而给原告造成的经济损失50万元及原告为维护合法权益所支出的各种费用3万元以上，上述被告立即停止侵害原告软件著作权的行为；2、本案诉讼费用由被告承担。

本院认为

本院认为，涉案双方在二审中的主要争议焦点为：路桥公司对涉案软件在双方合同终止后是否具有合理使用权？

首先，需要分析涉案软件与涉案网站之间有无关联，编写涉案软件是否系金山公司为履行其建设和管理网站义务、实现合同目的而进行的？金山公司认为涉案软件与《前期服务合同》无关，主张涉案软件与涉案网站是各自独立的，各自具有独立的著作权，路桥公司仅对涉案网站具有使用权即“浏览权”，既无权使用涉案软件，也未实际使用涉案软件。就此，本院认为，一、涉案软件和涉案网站虽然可以各自独立成立著作权，但并不能仅以此为由即行推定二者之间没有关联。网站只是一个工作平台，其功能是由计算机执行源程序的指令而实现的。网站与源程序之间的关联性，可通过“功能”这一联结点来作出判断。从涉案软件的内容来分析，可以得知，其系为实现网站的管理功能而编写的。而涉案网站的建设及管理，正是金山公司的主要合同义务所在。事实上，涉案软件亦被实际应用于涉案网站的建设及管理之中，这也佐证了涉案软件的编写是金山公司为了履行其合同义务、实现合同目的而进行的。二、从涉案软件的编写时间来看，涉案软件的编写完成及首次发表日期时间处于涉案《前期服务合同》约定的履行期限之内。涉案软件既非金山公司在合同签订之前即已完成，亦非在合同履行完毕之后始行创作。原告称在合同期限内完成的涉案软件独立于涉案合同之外，但对此并未能提供合理的解释。三、在《前期服务合同》签订后，金山公司使用软件通过网站为路桥公司的工程实际提供了项目动态进度管理服务，不存在其主张的“路桥公司未使用涉案软件”之情形。依据《前期服务合同》的约定，路桥公司委托金山公司以网站作为工作平台向路桥公司提供各种数据服务。金山公司通过源程序录入各种数据，向路桥公司提供用户名、密码并进行管理等工作均属于其应提供的数据服务范围之内。金山公司以设置用户名及密码的方式提供了网站浏览服务这一事实，并不能反推出其依约应提供的前期服务的全部内容仅限于网站浏览，更不能反推出路桥公司仅对涉案网站享有浏览权。四、金山公司还认为基于“2005年5月25日双方在进行服务器交接时，路桥公司对原网站域名的使用权作了最长使用一个月的承诺，双方对服务器内的源程序及数据进行备份和封存”这一事实，可以推定路桥公司此后不得擅自使用软件。本院认为，在没有法律规定或当事人约定的情况之下，权利的放弃须以明示的方式来进行。路桥公司在交接时仅对网站的域名使用期限作出承诺，但并未明示放弃对网站源程序的使用权，故金山公司的推定明显缺乏依据，也存在着将网站域名与软件混为一谈的逻辑错误。金山公司称路桥公司仅有“网站浏览权”并不能成立。基于上述分析可以得知，金山公司称涉案软件与《前期服务合同》无关，并非为履行合同而创作，不属于路桥公司委托创作的作品范围之内，理由不充分，本院不予采信。

其次，需要分析在双方合同终止后，路桥公司对涉案软件进行的备份、升级行为是否属于合理使用的范围？本院认为，涉案网站和软件系金山公司接受路桥公司的委托而开发，路桥公司亦已依《前期服务合同》的约定向金山公司支付了对价。在《前期服务合同》的履行期间内，金山公司直接占有、使用涉案软件和服务器进行网站管理，系受路桥公司的委托而为，并不能以此否定金山公司当时即对涉案软件享有使用权。在双方对存储有涉案软件的服务器进行移交后，路桥公司作为涉案软件的合法复制品所有人，有权依据的规定，为了防止复制品损坏而制作备份复制品，亦有权为改进软件的功能、性能而进行必要的修改。故路桥公司在合同终止后，为继续对《前期服务合同》所涉的工程进行动态进度管理，委托中交院进行的备份、升级行为属于合理使用的范围，并不构成侵权。中交院作为路桥公司的委托人，孙月长、易卫军、汪伯虎、雷卫锋、尹文杰作为中交院的职员，具体实施的备份、升级行为，同样不构成侵权。

综上所述，金山公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。

【法律支援】

软件的合法复制品所有人享有下列权利及限制：

1.根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内;

2.为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁;为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改;

3.但是，除另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。

长昊律师事务所
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