侵犯商业秘密罪-现代商业活动中侵犯商业秘密行为的认定【侵犯商业秘密罪律师】
侵犯商业秘密罪-现代商业活动中侵犯商业秘密行为的认定【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
随着我国改革开放的深入和市场经济的持续发展，各个企业在内外部的管理、生产、客户信息、核心竞争力等方面逐渐形成了系统化的企业竞争实力，商业秘密的概念逐步形成并在商业活动中受到了企业和社会高度的重视，在这样的背景之下，商业秘密这一法律概念的界定以及现代商业活动中侵犯商业秘密行为的认定成为当下经济法领域关注的热点，我国法律体系关于侵犯商业秘密行为认定的相关问题，可以从以下几个方面进行分析。
一、侵犯商业秘密法律溯源
我国在经济法律体系中涉及到商业秘密相关内容起步较晚，商业秘密较为系统地成为一个法律概念是1991年的《民事诉讼法》，当中的第66条提出“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”这是我国第一次在法律条文中明确提出商业秘密这一概念，并将其与国家秘密和个人隐私并列。此后20多年间，通过《反不正当竞争法》和《经济法》等相关法律体系的不断完善，我国的商业秘密法律体系基本建立并得到了长足发展。近年来，随着社会主义市场经济的发展，经济活动越发复杂，竞争越发激烈，由于我国保护商业秘密的立法较晚，目前仅有的对商业秘密认定及侵犯商业秘密的制裁的法律资源显得很不充足。同时在当前的经济生活中，出现了新模式、新特点的侵犯商业秘密的行为，商业秘密保护也面临更严峻的情况，我国的商业秘密法律体系暴露出了诸多的不足。如有学者认为，我国有关保护商业秘密刑事法制存在着很多的不足，如立法权限及其刑法规范的欠缺、可操作性不强等，这些都亟需通过完善相关立法予以健全。
二、现代商业活动中侵犯商业秘密行为的认定
侵犯商业秘密行为的构成依赖于我国法律对商业秘密构成要件的认定，在我国《反不正当竞争法》中，将侵犯商业秘密的行为划分为以下几类：
(1)获取权利人商业秘密的手段不正当，例如欺诈、胁迫、盗窃等。这主要是指商业秘密所有人以外的其他人，以不正当手段获得商业秘密。值得注意的是，我国的法律体系着重强调对权利人商业秘密的“获取”，即只要行为人采取不正当手段获得了权利人的商业秘密，不论是否泄露或者使用，均视为该行为已侵犯权利人商业秘密。
(2)对于采用非法手段获取的商业秘密，进一步进行披露、使用和传递或者提供给其他第三方使用等行为，这是对于商业秘密权利人的进一步侵害。在这一方面，我国法律还特别明确规定，对于明知所使用的商业秘密是通过非法途径获取但仍使用的，同样视为侵犯权利人商业秘密，需承担相应法律结果。
(3) 双方对于商业秘密的使用有相关约定，但“行为人违反约定或者超越权利人赋予的权限，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，视为对权利人商业秘密的侵犯。”这表明即使行为人在合法获得商业秘密后，也不能违背保密协议而披露相关信息。
从构成要件的角度来看，商业活动中侵犯商业秘密行为其构成则需要包含以下几个方面：
(1)主观上的故意。主观上的故意是对侵犯商业秘密行为认定的基本主观要件，我国的《反不正当竞争法》、《刑法》、《合同法》等相关法律法规都明确规定有关商业秘密的侵害行为，行为人必须在主观方面有故意的过错，若缺失主观上的故意，则只能在法理上断定为过失或者重大过失。
(2)权利人客观上存在有效的商业秘密。权利人是否具有有效的商业秘密，是法律上认定是否侵犯商业秘密的重要基础，在这方面，司法部门一般委托鉴定部门或者专业鉴定者对权利人是否具有有效商业秘密进行鉴定。若行为人“侵犯”的信息不满足商业秘密构成要件，则不构成对权利人商业秘密的侵犯。
(3)行为人确实采取了不正当手段。商业机密的获取与使用并不绝对是违法的，在双方约定或者法律允许的范围内是合法的，侵犯行为必须是行为人采取了不正当的手段。不正当手段主要有胁迫、利诱、盗窃和其他违反社会公德或者商业道德的行为等，对于采取不正当手段获取、使用、披露商业秘密的，可以认定是对权利人商业秘密的侵犯。
三、我国商业活动中侵犯商业秘密行为认定存在的问题
1、政府保密义务的缺失
国际TRIPS协议规定，在未取得进入市场的许可证而把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门时，该国政府主管部门应保护该数据，以防不正当的商业使用。但我国《反不正当竞争法》没有对政府及主管部门依职权获悉他人商业秘密做出规定。这无疑会导致监管的不力，甚至监守自盗，从而不利于商业秘密的保护。
2、认定构成要件过于严格
现代经济活动十分复杂，侵犯商业秘密的行为时有发生且隐蔽性不断加强，而认定要件的过于严格十分不利于对这些行为及时有效的认定，进而容易导致权利人受到侵害。在这方面，我国《反不正当竞争法》对商业秘密构成要件的相关要求普遍严于日本和美国等国家相关法律。郑成思先生指出：“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无实用性的要求，是TRIPS明文规定的。”而我国《反不正当竞争法》则在商业秘密和侵犯商业秘密行为的认定等方面提出了“实用性”要求，这不利于对商业秘密的保护，专利法要求专利要具有实用性是正确的，因为它是法律的一种强势保护，而对于《反不正当竞争法》中对商业秘密的弱势保护也要求具有实用性未免显得过分。
长昊律师事务所
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商业秘密 | 软件著作权
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