侵犯商业秘密罪-网络侵犯商业秘密的方式和特点【侵犯商业秘密罪律师】

侵犯商业秘密罪-网络侵犯商业秘密的方式和特点【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、网络侵犯商业秘密的方式和特点

通过网络对商业秘密的侵犯表现出不同于传统模式的方式和特点,主要表现为侵权主体的复杂性、侵权方式的多样性和侵权手法的高技术性。

从商业秘密侵权的主体来看,主要包括内部侵权和外部侵权两种。内部侵权是指企业内部人员窃取企业的商业秘密,或对其合法掌握的商业秘密进行非法传播、披露、使用或者允许他人使用。外部侵权是指企业外部的组织或个人对商业秘密的侵权。在网络环境下,外部侵权的主体与传统环境下的一样,即企业外部的企业、组织或个人。而内部侵权的主体在网络环境下就不仅仅是企业的内部人员,还可能是虚拟企业或企业联盟内部的成员企业。虚拟企业所涉及的商业秘密内部侵权主要有两种:一种是某一成员企业侵犯其他成员企业的商业秘密;第二种是某一成员企业的工作人员侵犯其他成员企业的商业秘密。所以商业秘密侵权主体与客体、权利和侵权人的关系更加复杂,必然导致网络环境中商业秘密保护的复杂性。

从网络侵犯商业秘密的方式来看,现代企业的商业秘密通常存储在计算机系统中,企业内部以及企业与合作伙伴之间有关商业秘密的传递主要依靠网络来进行,从而给行为人通过网络侵犯商业秘密提供了可能。通过网络侵犯商业秘密的方式有很多种,如利用技术手段非法解密、破坏防火墙等技术保护措施,从而非法入侵他人的计算机网络和非法登录他人的远程计算机终端,或通过无线网窃听、窃取、破坏他人商业秘密等,而最常用的技术方式是通过电子邮件的方式。由于电子邮件在商务贸易活动中的普遍运用,企业和其员工通过电子邮件有意或无意侵害商业秘密的情况屡见不鲜。

而由于不少企业高层管理者对于电子邮件缺乏必要的了解,还未建立制约制度,使企业内部由于电子邮件造成的隐患有增无减。电子商务的每一重要阶段都会运用电子邮件,如在招揽邀约、磋商阶段,用电子邮件散发广告等;在合同订立阶段,运用电子邮件签订合同;在付款阶段,运用电子邮件转发帐单、银行帐号、信用卡号码、各种收据等;在付货阶段,不但数字化商品可以直接通过电子邮件传送,而且以其他方式传送货物,也以电子邮件催促查询,保证合同的适当履行。在这些交易阶段,商业秘密都可能被员工利用计算机网络轻易的泄漏出去,他们还可以利用加密等手段,以对抗企业的监督。也有员工出于过失在发电子邮件时按错键盘将交易秘密信息错传给另外一家客户等等。此外,以FTP传输文件、BBS电子公告板方式、远程登录(Telnet)等方式都可以泄露或窃取商业秘密。

从网络侵权手法的高技术性来看,计算机技术的飞速发展,在给人们的生活带来相当便利的同时,也使得通过网络侵犯商业秘密的手法日趋高明,呈现出高技术性的特点。例如,以美国和英国为首的英语国家在冷战时期秘密建有一个名为“阶梯”的间谍网,它遍布全球的侦听站可截获电话、电子邮件和传真。美国政府还利用“阶梯”获取了有关日本汽车废气排放标准的信息,法国于1993年参加关贸总协定时的商业秘密以及1997年召开的亚太经济合作会议的重要信息。此后,只要有重大的商业事件发生,“阶梯”总是以网络、手机为主要手段获得重要的信息,使美国的企业在与世界上其他企业的竞争中处于有利地位。虽然美英两国声称这个网络的组建目的是对全球卫星通信实施电子侦察,而不会被用来为自己的经济利益服务,但网络专家警告网上用户应当心互联网间谍窃听。据报道,目前已有一种神秘的编码,它可随电子邮件、电子贺卡、屏保画面等一起发送给计算机用户,等打开这些附有秘密编码的信息后,秘密编码将进入计算机并能利用计算机喇叭作为窃听器,使外面的间谍能听到用户的谈话。显然,互联网的间谍窃听对商业秘密的网上传输构成了严重的威胁。

二、通过网络侵犯商业秘密的救济措施和法律保护

对于侵犯商业秘密的行为,西方国家多采用民事手段保护,较少以犯罪论处。在侵犯商业罪的起诉方式上,世界多数国家实行“告诉乃论”的自愿原则,这是因为侵犯商业犯罪一般不直接侵犯侵害国家、社会的利益。然而通过网络对商业秘密的侵犯,往往后果严重,有些更构成对国家安全的影响。网络安全防范已引起世界上大多数国家的重视。如美国出于对国家安全的考虑,将对商业秘密的侵犯作为刑罚处罚的对象,甚至不惜动用实力雄厚的联邦调查局承办案件的侦破。目前许多国家在民事立法上对商业秘密侵权行为作了较为详尽的规定,但在刑事法律上规定较少。

笔者认为:对商业秘密的侵权行为,既可能构成民事侵权,也有可能构成刑事犯罪,因而对侵犯商业秘密的救济措施可以有多种,从节约诉讼成本出发,不到万不得已最好不采取刑事介入,能够调解结案或者以追究对方的民事法律责任了结即可,同时还可以由工商行政管理部门以不正当竞争行为予以行政处罚。除此之外,权利人还可以考虑自我救济方式,通过律师进行交涉,双方当事人甚至可以达成使用许可协议,并收取技术秘密使用费。这不但可省去不少麻烦,还扩大了技术秘密的使用收益。否则商业秘密一旦被他人掌握,即使对方承担了侵权责任,也不能保证其今后不再使用该秘密。

对于网络侵犯商业秘密的行为,为了避免更大的损失采取相应的救济措施固然必不可少,事先建立科学的防范机制也是至关重要的。在计算机安全上采取一些防止商业秘密受到侵犯的技术措施很有必要,包括:设立识别码和密码认证、防火墙、配备干扰器、档案加密等等。现代企业在建立本企业网络系统开始,就要在制度上和网络技术上作出安排,以确保网络使用的安全。然而现状却是:在我国不少企业中,不但没有建立类似程序的制度,甚至个别企业连商业秘密保护的概念都没有,管理的混乱不但使自己的商业秘密随时可能泄漏,还可能受到侵犯他人商业秘密或者仅为自己的员工侵权的法律制裁。

我国已于2001年12月11日正式加入世界贸易组织(WTO),成为该组织的缔约国之一。WTO的重要附件之一《关贸总协定与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议》(简称Trips)对我国具有法律约束力,将对我国商业秘密立法和司法产生深远影响。因此,现代企业欲获得长足的发展就不能不考虑如何尽快与国际接轨,建立科学的管理制度,加强网络安全建设这些问题。只有这样,我们的企业才能够在激烈的商业竞争中始终立于不败之地,取得长足的发展。

采取技术措施和严格实施保密制度,在一定程度上可以避免无关人员接触商业秘密,但却不能使在工作中必须接触该秘密的人员不知悉该秘密。对于此类人员,可通过订立合同和契约对商业秘密予以保护,使其承担相应的保密义务,对于能够合法地接触和知悉商业秘密的不同的主体,可订立不同的契约,以防止商业秘密的泄露。

除了防范和救济,在立法上对网络侵犯商业秘密的行为加以严厉制裁,无疑可以对此类侵权行为起到一定的威慑作用。我国虽然没有制定商业秘密的专门法,但在民法、刑法、反不正当竞争法等部门法中都有相关规定,但这些规定过于分散,不够系统全面。目前对于以网络实施商业秘密侵权的行为,我们只能在刑法关于计算机犯罪的相关规定中找到一些立法依据,刑法的第二编第六章第一节“扰乱公共秩序罪”中规定:违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加操作以及故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行等行为,后果严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑。对于侵犯商业秘密的行为可在刑法的第二章第七节“侵犯知识产权罪”中找到相关规定:“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获权利人的商业秘密的;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的,明知或者应知前款所列行为,窃取、使用或者披露使用他人商业秘密的,以侵犯商业秘密论”。对商业秘密的权利人造成重大损失而构成犯罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。

上述法律规定显然过于简单零散,无法适应网络时代日新月异的发展和变化。由于我国法律规定的单一性和滞后性,使得许多侵犯商业秘密的行为特别是通过网络侵犯商业秘密的行为无法受到法律追究,而一些工业化国家在立法中对于各种形式的商业秘密侵权行为均作出了相应的处罚规定,如在美国境内以电话或电子邮件等将商业秘密传送到美国境外的人和在美国境外接受商业秘密的人均有可能受到美国的刑事起诉。而我国法律只对采用不正当手段获取商业秘密的行为予以制裁,对于被动获取商业秘密的企业或个人而言,不会因为获取了对方商业秘密受到法律追究。

在这一点上,美国的立法值得我们借鉴。根据全国人大立法规划,目前我国正在制定《商业秘密保护法》,送审稿草案已提交国务院法制局。但由于商业秘密保护涉及到中国知识产权保护的国家战略,目前理论界与实业界在诸多重大问题上尚未达成一致,且在诸多问题上理论研究不够深入,因此迟迟未能出台。根据中国历来的立法经验,当制定法律条件尚未成熟时,专门制定相应的行政法规不失为一种现实的选择,一方面能够改变目前法律规定相对分散的现状,为企业商业秘密提供较为系统的法律保护;另一方面可以为下一阶段出台专门的商业秘密法积累立法经验。针对网络时代的特点,在专门的行政法规和未来的商业秘密保护法中对网络侵犯商业秘密的行为予以防范和制裁,是未来社会经济发展的必然要求,也是现代企业获得长足发展的必然要求。

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