长昊律师谈-商业秘密保护与专利保护方式之比较【侵犯商业秘密罪律师】
长昊律师谈-商业秘密保护与专利保护方式之比较【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
一、商业秘密权与专利权的比较分析
所谓“商业秘密”，“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这是《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条中对商业秘密范围作出的法律界定。而在现实生活中，人们对商业秘密范围理解有扩大的趋势，可以说任何与社会竞争和经济利益相关的特定信息都可以构成商业秘密。例如：产品、配方、工艺程序、改进的机器设备、各类图纸、研究开发的文件、客户情报，等等。除了当事人愿意以专利形式、作品形式公开以换取知识产权保护的信息之外，其他任何可以带来竞争优势的具体商业信息都可构成商业秘密。
我国已经正式将商业秘密归入知识产权范围。与专利、商标、著作权一样，商业秘密也是一种无形资产，是人类知识成果的结晶。商业秘密所有人对其知识成果享有占有、使用收益和处分的权利。所谓“专利”，是指经国家专利局审查，被授予专利权，已向外界公开，并依法受到保护的技术方案和产品外观设计。专利是技术垄断的合法化和制度化，它是鼓励发明创新，促使技术信息公开的一个合理工具，是法律授予的并可以依法行使的一种权利。专利保护的实质是专利申请人将其发明向公众进行充分的公开，以换取对发明拥有一定期限的垄断权。为了获取独占使用发明的法律保护，发明者必须在专利申请书中提供（公开）有关其发明的详细资料。
一般说来，一旦发明者申请了专利，其发明就不再是一种秘密，因为已完全向社会公开。作为一种补偿，发明者将获得对其发明垄断权的法律保护，即专利权人有权在专利技术的有效期限内享有对该项发明进行创造、使用和销售其产品的专利权，并可将其专利转让给别人或把专利的使用权转让给别人。任何第三者如果要利用该项发明进行创造、使用或销售产品，都必须事先征得专利权人的许可，并需支付一定的报酬。若先撇开技术发展的动态影响，通过这种方式建立的技术垄断，其垄断的期限基本上等同于专利的有效期限。商业秘密和专利具有一些共同的特点，存在着相互联系，同时又有区别。当专利技术尚未公开时，属于商业秘密，而一旦专利技术被合法公开，专利技术就与商业秘密相分离。无论是专利还是商业秘密，从本质来讲，都是通过赋予企业团体某种技术垄断来保护其对特定智力创作成果所享有的利益。只不过专利权人是依靠法律的直接规定取得排他性的使用权利，而商业秘密权利人则是通过自身的保护手段来获取同样的独占使用。可以说，两者是有着不同机理的制度。
二、商业秘密保护与专利保护方式之比较
（1）其他人对于权利的取得是两种知识产权在保护方式上最大的区别。
如果一项技术信息成功申请专利保护，则专利权人享有独占实施权，即专利权人对其专利产品或者专利方法依法享有进行制造、使用、许诺销售、销售、进口的专有权利。其他人若想获得该项技术信息的使用权，必须与专利权人达成议，并支付使用对价，即使其他人单独发现该项技术信息，基于专利权的垄断保护，仍然不能使用。这就在一定程度上限制他人对该技术信息的使用，使得专利权人获得巨大利益。对于商业秘密的所有者而言，商业秘密法所防止的全部行为是不正当使用(通过侵权或违约)商业秘密；竞争者可以通过独立发现、甚至商业秘密持有人产品的反向工程和利用持有人以外披露的商业秘密而进行随意、免费的使用。
（2）两种制度保护的范围、方式和举证责任。
专利权保护的范围以法律规定为准，这在我国《专利法》中已有明确规定。而对商业秘密的保护范围则没有明确规定。在侵权行为发生后，如果要确定行为人是否构成对商业秘密的侵犯通常比较困难，但要确定行为人是否构成专利侵权，则可以根据其所实施的技术特征是否与专利技术特征相吻合即可作出判断。对于专利权的保护，一般以《专利法》为依据；而商业秘密的保护则在反不正当竞争法、侵权法、合同法等法规中体现，保护较为灵活。一般说来，两者的举证责任不尽相同。对于专利而言，我国《专利法》59条第1款、第2款明确规定了两者的保护范围，同时权利人只要明确说明其行为的违法性即可受到保护。在特别情况之下，57条第2款还规定了举证责任倒置。而商业秘密的持有人因其行为是事实行为，故保护范围无法事先确定。因此，审理商业秘密的举证原则一般采用谁主张谁举证的举证责任分配原则。原告主张他人侵犯其商业秘密的，应当对自己持有一项合乎法定条件的商业秘密，被告采取了违法手段，以及被告获得、使用、披露或者允许他人使用的信息与自己所持有的商业秘密相同或者实质相同负举证责任。
（3）保护时间。
技术信息保护时间是获得利润不可忽视的问题。专利制度的保护时间一般为20年或10年（发明专利20年，实用新型10年）。在期限之内，专利权人享有对该技术信息绝对的垄断权。
商业秘密保护时间是无期限的。只要商业秘密持有人能保证其技术信息的秘密性，则该项技术信息可以无限期使用。对企业而言，这样的保护时间可获得高额利润。因此，只要保密措施得当，商业秘密将会给企业带来更大的利润空间。
（4）被侵权后法律后果不同。
当专利侵权行为产生时，专利权人可依法请求有关机构制止、处罚侵权行为。而商业秘密权人提起纠纷处理请求时，有关机构必须对秘密性、价值性、保密性要件先行判断，只有达到标准的才予于保护，所以保护存在着不确定性。保护商业秘密可为专利保护提供良好基础，保持技术秘密是申请专利的必要条件。权利人将有关信息作为秘密来管理，这项工作做得好，就有利于技术秘密的专利申请保持新颖性。技术秘密与专利之间有着不可分割的紧密关系，申请专利必须以技术秘密为基础。商业秘密中的一部分技术秘密可以转化为专利，这是指发明专利申请在公开之前，实用新型、外观设汁专利在授权公告之前，在法律上仍属于技术秘密。一旦被授予专利权，技术秘密就转化为专利。当然在公开、公布之后未能获得专利授权或被撤销或宣告无效，那么技术秘密权和专利权都将不存在。
三、商业秘密保护与专利保护方式运用对策分析
对于一项知识产权制度的保护选择，其影响因素是多方面的。仅从技术信息的法律制度保护角度来看，选择时应考虑以下几个主要问题。
（1）技术信息的性质。
首先，该项技术本身是否能够获得专利，是否属于专利可授予范围，是否符合授予专利的三个要件。企业应该先在内部进行初次评估，具有一定把握的情况下再向国家提出申请。其次，如果该项信息是不易为一般的研究工作所发现，且该项信息并不能够很轻易的被反向工程所获得，那么就可以采取商业秘密方式进行技术保护。反之，应采用专利权的方法，以防自己的开发落空。
（2）技术信息的市场考量。
当技术信息能在较长时间内保持其先进性，并能得到市场认可，生命周期较长时，采用商业秘密的保护方式比较合适。当技术信息带有一定的时代性，为一个阶段所消费，且存在的时间较短时，选择专利保护方式更为合适。
这样有利于在专利的期限之内能完成对专利技术的运用，并获取最大利润。如果属于一项生命周期较长的技术信息，还应考虑到今后的技术进步会不会对该产品产生危险性，在实施商业秘密的保护过程中是否存在成本不断增大的可能型，以及在保持商业秘密的过程当中有可能出现的所有问题，其中包括商业秘密的劳动法保护和商业秘密的合同法保护。事实上，由于商业秘密本身的灵活性，以及法律所赋予当事人的自由，商业秘密的保护应贯穿整个生产的所有过程。应当说，商业秘密在较长的运行周期之中的确存在较大的风险因素，也正是这种较高的风险，为权利人带来了较高的收益。
（3）救济途径。
不管是采用申请专利或商业秘密的方式对技术信息进行保护，都存在被侵权的可能性。在这种情况之下应当考虑到，对于该项信息技术，在受到侵害的时候，哪一种方式的救济成本更低、程序更快捷。由于知识产权的即时性，如果在很长一段时间后才得到救济的话，那么本身权利受到救济的隐性成本也就被忽略了。同时，如果是在全球范围内使用的话，还要考虑到有关的其他限制，如专利权的先用权、临时过境、强制许可等情况。故此，根据该项信息本身综合考虑救济途径也是选择知识产权制度所必须注意的问题。作为保护技术知识的有效手段———商业秘密与专利制度在企业的技术管理中起着举足轻重的作用。两种制度的保护方式各有其长处与短处。在实践中，影响企业选择的各种因素相互交织，错中复杂，企业应作出适当的选择，以更好的、合适的保护方式来维护企业自身利益。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
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