长昊邱戈龙律师谈-新保密法实施后保护商业秘密的思考【侵犯商业秘密罪律师】
长昊邱戈龙律师谈-新保密法实施后保护商业秘密的思考【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
一、商业秘密从国家秘密中剥离出来是社会发展的必然
我国目前唯一一部定义商业秘密的法律是《反不正当竞争法》，其定义是：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在国外，侵犯商业秘密所要承担的法律责任丝毫不亚于侵犯国家秘密。中国刑法对于侵犯商业秘密的犯罪和侵犯国家秘密的犯罪刑罚大致相当，完全可以将大量的商业秘密从国家秘密中剥离出来，分别立法加以保护。在市场经济国家，多有专门法律来保护商业秘密。
目前我国缺乏专门的商业秘密保护法，对于经常发生的窃密泄密案件，法院找不到适用的专门法律条文。我国目前能从不同侧面体现对商业秘密保护的，主要有如下几部法律法规：《反不正当竞争法》、《合同法》、《劳动法》、《刑法》等，另外还有《公司法》、《劳动合同法》、《民法通则》、国务院《关于促进科技人员流动的通知》、国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》等等，它们各有侧重，过于分散，规定偏于原则，可操作性不强。遇到问题，就直接依照《保守国家秘密法》论处，或是依照刑法第219条的“侵犯商业秘密罪”论处。在新保密法实施后，商业秘密从国家秘密中剥离出来，但商业秘密界定不清，需要加快专门立法进程，为商业秘密的保护提供实体法规范。
二、商业秘密和国家秘密的区别与联系
把大量商业秘密也包括在国家秘密中间，这在20多年前政企不分的情况下，也许还有其合理性。随着我国改革开放的深入和市场经济体制的确立，对于一般商业秘密，继续以国家秘密来加以保护，使一些发达国家否定中国市场经济地位找到借口。
一个关键的理由就是，中国把商业秘密定义为国家秘密。因此有必要在法理层面厘清商业秘密和国家秘密的区别与联系。
1、商业秘密和国家秘密的联系
（1）商业秘密同时是国家秘密。在保密法中，具体详细开列了七项“涉及国家安全和利益”的事项，以明晰国家秘密的范围。其中第四项是“国民经济和社会发展中的秘密事项”，第五项是“科学技术中的秘密事项”，这两项国家秘密中很多同时就属于商业秘密。
（2）商业秘密提升为国家秘密。按照商业秘密的定义，它主要涉及经营者的经济利益，但是有些特殊的商业秘密会涉及国家的安全和利益，涉及国家竞争力，比如中央企业的对外谈判、招标，那些标的既是商业秘密，也可能是国家秘密。还有其他市场主体的一些商业秘密，在社会经济发展的特殊情况下，也会涉及国家安全和经济利益，必须依法提升为国家秘密加以保护。
2、商业秘密和国家秘密的区别。在法制化的市场经济条件下，商业秘密和国家秘密的区别是明显的。
首先，它们调整的法律关系和适用的法律不同。国家秘密的权利主体是国家，是完全的公权，适用的是刑法和保守国家秘密法；商业秘密的权利主体是经济社会中的市场主体，是私权，适用的是民法等。
其次，它们权利的内容性质不同。法律对国家秘密的权利客体规定得很明确，是事关国家安全和利益的特殊事项；而商业秘密则是事关权利人利益的经营信息和技术信息，具体范围不作确定。
再次，生成方式和处分方式不同。国家秘密是依法产生，小范围人员知悉处理的事项；商议秘密无须法定手续，可自动产生，权利人自行占有、收益和处分。
3、在处理保密和公众知情权的关系不同。国家秘密只占全部国家事务的小部分，所以国家行政事务实行公开为原则，保密为例外；而持有商业秘密的市场主体较为普遍，事关企业生存与发展，事关市场经济的公平、公正，所以实行保密为原则，公开为例外。将商业秘密和国家秘密区别保护，这是世界大多数市场经济国家通行的做法。
三、新保密法实施后保护商业秘密的思考
1、很多“机密”本无须“国家级”保护。商业机密在任何一个国家都名正言顺，也不用担心引起外交震荡。牵扯上国家秘密之后，事情就马上变得复杂难缠。当初川剧变脸也曾被好事者宣称是“国家二级机密”，后来遭到文化部否认。人们似乎认为，位列“国家机密”可以让这一绝技得到更好的保护。其实，变脸作为商业机密一样可以受到保护，“国家级机密”和某一行业“自己的机密”同样受到法律的保护。
2、中央企业仍然可以依法确定国家秘密。在新保密法实施以后，如何保护商业秘密的一个现实的问题就是：国有企业特别是中央企业是否还拥有国家秘密的定密权？根据相关法律，国家秘密的定密权是国家行政机关的权力，而企业不是国家权力机构，从这意义上说，企业不应拥有国家秘密的定密权。然而保密法第十三条又规定：“中央国家机关、省级机关及其授权的机关、单位可以确定绝密级、机密级和秘密级国家秘密；设区的市、自治州一级的机关及其授权的机关、单位可以确定机密级和秘密级国家秘密。”按照现行的管理体制，国有企业尤其是中央企业都具备相当高的行政级别，也就拥有相应的定密权。如中石化、中石油、国有商业银行等中央企业，都号称是事关国家经济安全的战略型企业，而且按照他们的行政级别，拥有确定国家秘密的定密权是毫无疑义的。
在目前的体制下，用好定密权，保护国家经济安全，无疑是很必要的。随着国有企业改革的深入，企业废除行政级别似乎成为趋势，彼时将事关国家安全和利益的商业秘密依法上升为国家秘密也是顺理成章的事。2010年3月，国资委颁布了《中央企业商业秘密保护暂行规定》，这是我国第一部保护商业秘密的部门规章。在规定中明确了中央企业具有商业秘密的定密权。为了防范力拓之类事件的发生，还明确了中央企业可以把商业秘密依法上升为国家秘密。这就在法律法规上明晰了中央企业对于国家秘密和商业秘密的不同的定密权。随着新保密法的实施，厘清了国家秘密和商业秘密的交叉与纠葛，众多定密主体都将重新明确了自己在保密领域的角色定位。
3、其他市场主体应强化商业秘密保护的管理
（一）建立完善保密制度。根据商业秘密的定义和范围，企业可以在法律允许和企业实际两方面考量，确定本企业商业秘密并制定相应的保密制度。保密制度可参考国家秘密保守法，一般应包括如下几方面内容：（1）定密制度：内容有商业秘密的密级，亦可参照国家秘密分为绝密、机密、秘密三级；保密期限和秘密知晓范围根据需要确定。（2）流程制度：商业秘密牵涉企业的核心竞争力，只在特定的部门和工序加以运用。因此在实行分割封锁、分解秘密、分设权利原则下，建立利用审批、查询审批、存档审批等制度，对于人力资源、销售、技术、财务等事项建立互不交叉互相分离的保密制度。（3）合同制度：《劳动法》、《劳动合同法》等都规定有员工有保守商业秘密的义务，企业应通过订立保密协议，以合同的形式来约束员工保守商业秘密；把这一权利义务在法律框架之下确定下来，有效保护企业本身的利益。
（二）加强管理完善监督。保密制度起来以后重要的工作是实施和落实，有效的管理和监督才能保护商业秘密。加强管理完善监督主要在于管好事和管好人两方面。首先，要规范保密流程。经常对全体员工进行保密制度、涉密规范、泄密责任等内容的宣传教育，目的是让全体员工都有保守商业秘密的意识，自觉遵守保密流程；配备足够的硬件设施，对商业秘密进行高科技安全管理；对于涉密部门和相关工序，要严格按制度对商业秘密进行利用、流转、保管，使得涉密环节环环相扣，也利于检查。
其次，要用好涉密人才。市场的竞争就是人才的竞争，企业涉密人才历来都是情报部门和猎头公司的首选目标，他们使用是否得当，是商业秘密是否保守得住的关键。恩威并用，疏堵结合，事业、待遇、感情三留人等等传统措施无疑还是应当有效运用；逐步提高员工的法制观念和人性化管理更是企业领导必须注重的，这对于保守企业商业秘密至关重要。最后，强化监督职能。依法循规，自我监督，互相监督，责任到人，奖罚分明，尽可能防患于未然。
（三）加强法律保护意识。企业商业秘密受到侵权，应当及时保全证据，调取证据，寻求法律的有效保护，能有效地维护权利人的合法权益。新保密法实施后，从我国经济社会发展的实际出发，循序渐进完善立法，推行符合现有经济发展水平相适应的商业秘密保护，才是符合国家利益的举措。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：
作为知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：159****4883，网站：www.supermecourt.com)。
