【侵犯著作权罪】关于商业秘密重大损失赔偿数额的鉴定方法【侵犯著作权律师】

【侵犯著作权罪】关于商业秘密重大损失赔偿数额的鉴定方法【侵犯著作权律师】

广东长昊律师事务所

【案件简介】

原判认定：2011年底，被告人朱某虎在与太尔胶粘剂（广东）有限公司合同未满期间主动提出辞职，并在未得到公司批准的情况下离职。2012年初，其经猎头公司推荐后去到广州市越泰贸易有限公司做业务经理，后经广州市越泰贸易有限公司经理谷某乙介绍去到广州市长安粘胶制造有限公司番禺分公司做粘胶的技术研发。被告人朱某虎在研发的过程中违反其与太尔胶粘剂（广东）有限公司签署的保密协议，使用了其在太尔胶粘剂（广东）有限公司掌握熟知的重组竹Prefere4971、湿帘纸Prefere705504L(或P705504L)（内部编号分别为0402-096、0401-004）二种产品的配方和工艺，利用该技术制造和销售相同或相似产品，严重侵犯了太尔胶粘剂（广东）有限公司的商业秘密。

经广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所鉴定，太尔胶粘剂（广东）有限公司重组竹Prefere4971、重组竹EXP3G0063L、湿帘纸Prefere705504L（或P705504L）（内部编号分别为0402-096、0402-085、0401-004）三个胶粘剂产品属于商业秘密中的技术秘密。

经广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所鉴定，在广东省佛山市土禾设备实业有限公司抽取的B1样品与在太尔胶粘剂（广东）有限公司抽取A1、A2样品（内部编码为0401-004）实质相同，具有一致性；由被告人朱某虎书写的6903生产配方与太尔公司的（内部编号为0402-096）生产配方实质相同，具有一致性。

经广东京华资产评估房地产土地估价有限公司评估，太尔胶粘剂（广东）有限公司的配方（内部编码为0402-096）遭受的直接损失为1185932.47元人民币；配方0401-004遭受的直接损失为5446218.07元人民币。

公安机关对肇庆市端州区对被告人朱某虎的住宅进行搜查，并在现场扣押了电脑主机一台、光盘四十八张；后公安机关在抓获被告人朱某虎时扣押了其持有的车牌为粤A×××××的小汽车一辆（现存公安机关）及该车钥匙一条、车辆行驶证及被告人朱某虎驾驶证各一本。同日21时许，公安人员依法对广州市越秀区进行搜查，并在现场扣押了笔记本电脑一台，公安人员后将该台笔记本电脑发还给毕某月。公安人员还依法对广州市长安粘胶制造有限公司番禺分公司进行搜查，扣押了笔记本一本、固体含量原始记录二本、长安公司通讯记录一份、记录纸二张、粘胶剂检验报告单二本。公安机关后将上述扣押物品随案移送。

原判认定上述犯罪事实有物证、书证，勘验、检查、辨认笔录，鉴定意见，证人常某乙、沈某等的证言，被害人太尔公司的材料以及被告人朱某虎的供述等证据证实。

原审认为，被告人朱某虎无视国法，违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其所掌握的商业秘密，给商业秘密的权利人造成特别严重的后果，其行为已触犯了的规定，构成侵犯商业秘密罪。对于随案移送的电脑主机一台，属于被告人朱某虎用于作案的工具，依法予以没收；对于光盘四十八张，以及笔记本一本、固体含量原始记录二本、长安公司通讯记录一份、记录纸二张、粘胶剂检验报告单二本，属于被告人朱某虎犯罪的罪证，依法予以没收，存档备查；对于粤A×××××的小汽车一辆及该车钥匙一条及车辆行驶证一本，属于被告人的犯罪所得及作案工具，依法予以没收；对于被告人朱某虎驾驶证一本，没有证据证实属违禁品、犯罪所得或供犯罪所用，应予退回移送机关依法处理。为维护社会主义经济秩序，保护知识产权不受非法侵犯，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经原审法院审判委员会讨论决定，依照、的规定，判决如下：一、被告人朱某虎犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、随案移送的电脑主机一台，予以没收；光盘四十八张，以及笔记本一本、固体含量原始记录二本、长安公司通讯记录一份、记录纸二张、粘胶剂检验报告单二本，予以没收，存档备查；对于粤A×××××的小汽车一辆及该车钥匙一条及车辆行驶证一本，予以没收。

上诉人朱某虎提出：1、一审认定其离开太尔胶粘剂（广东）有限公司（以下简称太尔公司）时仍处于劳动合同及保密协议期限内，与事实不符。2、写有“配方”字样的光盘非上诉人所有，且公安机关在上诉人家搜查后未让上诉人妻子现场签认，而是把搜查物品带走后一个月才让上诉人妻子到公安局签名确认，搜查勘验工作程序不合法。3、鉴定机构给出的鉴定意见自相矛盾，对0402-096、6903及专利配方的鉴定意见不科学，且该鉴定机构不具备CMA认证检测能力。4、评估机构所依据的材料不真实。市场上未能找到6903的产品，也无销售过6903产品，福建篁城科技公司也发函证明过没有同其在2013年订购过6903产品。资产报告中的现实损失是基于0401-004的销售量从2012年1月开始锐减，但当时其没有开始销售任何胶水。原判认定的证据中客户也称是2013年3月或10月才开始使用广州市长安粘胶制造有限公司（以下简称长安公司）3001产品，3001产品的所有销售量不到评估报告中太尔公司2013年单月减少销售量。0401-004售销量锐减的真实原因是太尔公司的0401-004的大客户采用太尔的新产品，造成0401-004销售量锐减。5、原审法院对损失范围的确定上，适用法律错误。研发费用、预计损失计入损失范围无法律依据。研发费用计入损失中的前提是侵犯商业秘密的行为已导致公众知悉了该商业秘密，本案中无证据证明上诉人通过网络或公开出版物等方式将产品秘方公之于众，且上诉人已被刑事拘留，不可能再使用该产品秘方，社会公众也并未因朱某虎的行为知悉了产品秘方，因此，不应将研发费用计入损失。同时预计损失也不应列入损失范围。刑法第219条所称“重大损失”应指实际损失，而实际损失应指直接损失而不包括间接损失。受市场需求变化、经济环境、国际形势等等因素的影响，评估机构计算至2017年的预计损失极有可能不会发生，即使发生也与上诉人的行为不存在必然的因果关系。6、原审判决的土禾公司的证明、证人常某丙的证言都显示长安公司早在2011年开始销售3001产品，此时上诉人还未离开太尔公司，且在侦查阶段也未供述有参与3001产品研发，太尔公司在2009年就发现市场上有与0401-004配比相同的产品。因此，可以证明并非上诉人造成0401-004的泄密。7、上诉人在侦查期间未做过有罪供述，其行为最多是违反竞业协议，没有遵守在2年内不得从事与太尔公司有直接竞争关系的行业工作，属民事范畴，而非犯罪。8、上诉人未参与0401-004、0402-096的研发。9、原审法院对侵犯0401-004配方秘密的认定方面，证据明显不足，司法鉴定中取自土禾公司的B1样品取样程序不合法，只有土禾公司的书面证明，无现场拍照、搜查笔录等证据，无法确保其来源的合法性。侦查机关对太尔公司的取样，未亲自前往车间，存在弄虚作假。

上诉人朱某虎的辩护人提出：1、本案没有证据证明太尔公司0402-096配方是否遭受侵权，评估报告中就其相应的损失没有事实依据。2、评估报告将太尔公司0401-004产品的研发费用损失、现实损失、预计未来损失均作为损失评估值，明显违法，研发成本费用损失和预计未来损失列入评估范围，明显没有任何事实基础和法律依据。3、关于太尔公司自行提供的0402-096、0401-004产品的配方和生产工艺是否属于商业秘密以及佛山市土禾设备实业有限公司的样品（即B1）与太尔公司的0401-004样品（即A1、A2）是否实质相同的事实，证据不足。4、本案无证据证实朱某虎掌握了太尔公司0401-004产品的配方和生产工艺。

肇庆市人民检察院认为：1、本案侵犯商业秘密的损失鉴定报告程序是否合法。虽然该评估报告在程序上存在部分瑕疵，但在评估目的、范围、对象、原则、依据、方法、过程等方面是依据相关法律规定进行的，对于结果的认定不会出现之规定可能会严重影响司法公正的情形。因此，对于朱某虎侵犯商业秘密罪一案可以采信该机构出具的评估报告。2、关于本案损失计算的问题。根据刑法第二百九十一条的规定，实施商业秘密侵权行为人给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。但是，如何计算权利人的重大损失，相关刑事司法解释及规范性指导文件并无规定。第一，最高人民法院规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；……因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定”。第二，最高人民法院规定：“人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合力利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”根据上述法律规范，可见，在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利、商业秘密的商业价值和商业秘密许可费的倍数。同时，鉴于文义解释优先的法律适用规则，在计算损失方面，应当优先计算权利人的实际损失。本案中，一审判决依据的评估报告书采用的就是权利人实际损失的计算方法。经电话咨询参与评估报告工作的广东京华资产评估房地产土地估计有限公司工作人员杨某甲，目前我国是尚未有法律文件、行业规范规定权利人实际损失的具体估值范围，而评估报告中的估值范围，是评估人员根据常理常情、逻辑经验，基于其专业素养确定的。他们认为，为了研发配方，被害单位太尔公司为配方的研发做了大量的投入，为了保持配方的秘密性和领先性，太尔公司指定了各种制度加强保密工作的有效性，包括给员工发放保密工资，给相关岗位的离职员工发放竟业禁止补偿金等；由于朱某虎涉嫌伙同长安粘胶公司等共同侵犯商业秘密的行为，使上述几项投入失去了应有的经济效益和市场效果，并导致涉案产品销量分别异常下降，预计涉案产品将会锐减，因此，研发费用损失、现实损失、预计未来损失应列为损失评估范围。对此，既然没有法律法规规定权利人实际损失的范围，而现有评估报告是符合逻辑经验的，在没有违反鉴定程序等违法鉴定事项出现的情况下，可以采信该评估报告书所鉴定的损失值。3、辩护人提出本案没有对太尔公司0402-096配方（即上诉人朱某虎书写的6903配方）是否存在侵权产品进行鉴定，现有证据无法证明朱某虎披露、使用太尔公司0402-096配方的事实。该问题已有朱某虎的供述和福建篁城科技公司工作人员何某甲、付郁的证言互相印证，证实了2012年3月至2012年9月，朱某虎在长安公司研发了3003、3005、6901、6903，前两个是湿帘纸胶水，后两个是竹胶水。如果通过实验觉得可以生产了，朱某虎就打电话通知长安公司的姚厂长和车间主任陈某甲到实验员罗某甲、杨某乙那里拿配方去安排生产。研发的配方生产的产品有6901、6903竹胶水，3003湿帘纸胶水、3005特殊透明胶。6901、6903竹胶水是朱某虎于2012年8月至9月联系福建篁城科技公司的付郁开始销售，2013年开始，每月销售100吨左右给篁城科技公司。同时，长安公司销售“酚醛树脂”、“浸渍纸”给篁城公司后开具的增值税发票也佐证了上述事实。因此，朱某虎现在的辩解与在案证据不符，不应采纳。4、根据鉴定意见，太尔公司配方0402-096遭受的直接损失为1185932.47元，配方0401-004遭受的直接损失为5446218.07元，合计直接损失为6632150.54元。根据2004年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院判处朱某虎有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，定罪准确，量刑符合法律规定，建议支持。5、暂未发现一审程序有违法情况。

被害单位的诉讼代理人提出：（1）原审法院认定事实不清，遗漏了其他重要犯罪嫌疑人。本案所涉及的犯罪活动非朱某虎一人实施完成，该案系共同犯罪。原审法院遗漏了其他重要的犯罪嫌疑人。（2）原判适用法律错误，对朱某虎的量刑明显畸轻。原审法院认定的直接经济损失是6632150.54元，比250万的起点金额高出一倍有余，但原审法院对朱某虎的量刑只是在三年的起点刑基础上增加六个月，量刑畸轻。（3）原判未反应被害人及其代理人的代理意见，违反刑事诉讼法司法解释的相关要求。

经审理查明：2011年底，上诉人朱某虎在与太尔胶粘剂（广东）有限公司合同未满期间主动提出辞职，并在未得到公司批准的情况下离职。2012年初，其经猎头公司推荐后去到广州市越泰贸易有限公司做业务经理，后经广州市越泰贸易有限公司经理谷某乙介绍去到广州市长安粘胶制造有限公司番禺分公司做粘胶的技术研发。上诉人朱某虎在研发的过程中违反其与太尔胶粘剂（广东）有限公司签署的保密协议，使用了其在太尔胶粘剂（广东）有限公司掌握熟知的重组竹Prefere4971、湿帘纸Prefere705504L(或P705504L)（内部编号分别为0402-096、0401-004）二种产品的配方和工艺，利用该技术制造和销售相同或相似产品，严重侵犯了太尔胶粘剂（广东）有限公司的商业秘密。

经广东京华资产评估房地产土地估价有限公司评估，太尔胶粘剂（广东）有限公司的配方（内部编码为0402-096）遭受的直接损失为601880.27元人民币；配方0401-004遭受的直接损失为1447049.85元人民币。

鉴定意见及鉴定人员出庭意见

1、粤知司鉴所[2013]鉴字第11号广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所鉴定意见书、关于鉴定相关问题的补充意见和说明以及鉴定人冯某、何某、千某化的证言，证明：经鉴定，委托人提交的太尔胶粘剂（广东）有限公司重组竹Prefere4971、重组竹EXP3G0063L、湿帘纸Prefere705504L（或P705504L）（内部编号分别为0402-096、0402-085、0401-004）三个胶粘剂产品的配方、生产工艺过程和工艺技术参数，满足“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施”的条件，属于商业秘密中的技术秘密。此外，太尔公司上述三个胶粘剂产品在配方、生产工艺上均与太尔公司此前申请的专利配方有明显差异。

2、广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所出具的粤知司鉴所[2013]鉴字第33号鉴定意见，证明：经鉴定，1）在佛山市土禾设备实业有限公司抽取的B1样本（酚醛树脂）与在太尔公司抽取湿帘胶粘剂（酚醛树脂内部编码为0401-004）1、2（样本标号A1、A2）样品实质相同，具有一致性；2）由上诉人朱某虎书写的6903生产配方（竹胶水）与太尔公司的内部编码为0402-096（酚醛树脂）生产配方实质相同，具有一致性。

3、粤知司鉴所[2014]鉴字第20号司法鉴定书，以证实长安公司销售给佛山市顺德区水濂风机有限公司的酚醛树脂和太尔公司的湿帘纸Prefere705504L（p705504L）实质相同，具有一致性。

4、广东京华资产评估房地产土地估价有限公司对太尔胶粘剂（广东）有限公司配方被侵权而遭受的直接损失的评估报告书、评估说明以及评估人杨某甲的证言，证明：经广东京华资产评估房地产土地估价有限公司评估，太尔胶粘剂（广东）有限公司的内部编码为0401-004配方遭受的研发费用损失为363474.61元、现实损失为1083575.24元，预计未来损失为3999168.22元；内部编码为0402-096配方遭受的研发费用损失为559132.05元、现实损失为42748.22元、预计未来损失为584052.20元。

（五）被害单位诉讼代理人陈述

1、被害单位诉讼代理人王某甲的陈述，证明：王某甲是太尔公司的法律顾问，太尔公司的重组竹Perfere4971、重组竹ESP3G0063L、湿帘纸竹Perfere705504L（P705504L）等三种产品是太尔公司研发的独有配方和工艺，采取了不向公众公开的手段来保护，并给公司带来了经济上的效益，实际上已经作为公司商业秘密保护。太尔公司在2012年3月份通过客户反馈及市场调查等途径发现，由广东省长安粘胶制造有限公司、广州市越泰贸易有限公司生产、销售的几种粘胶与太尔公司生产重组竹Perfere4971、重组竹ESP3G0063L、湿帘纸竹Perfere705504L（P705504L）等三种粘胶产品经化验，得出在主要功能和性状水平上高度的相近，而且通过客户反映，在售后技术服务方面则是由太尔公司原职工技术人员朱某虎担任，而朱某虎在太尔公司是是负责研发重组竹Perfere4971、重组竹ESP3G0063L、湿帘纸竹Perfere705504L（P705504L）的技术人员之一，所以推定朱某虎、广州市长安粘胶制造有限公司、广州市越泰贸易有限公司涉嫌侵犯太尔公司的商业秘密。太尔公司因侵权遭受损失约为1504.2074万元。

关于上诉人及其辩护人认为原判认定侵权损失金额过大的意见。

（1）关于研发费用损失评估部分。经查，由于上诉人朱某虎的行为造成太尔公司配方0401-004、0401-096的保密措施失效，造成太尔公司在该两个配方投入的研发成本和采取保密措施的支出失去应有的效果，因此，研发成本和保密费用应属侵权造成的损失。京华资产评估房地产土地估价有限公司出具的粤京资评报字[2013]第680号报告通过确定太尔公司历年投入的研发费用、在职保密费、离职职工竞业禁止补偿费用进行分摊估算，最终确定的0401-004、0402-096两个配方的研发费用损失为363747.61元、559132.05元。该估算方法恰当，合理合法，应予采纳。

（2）关于现实损失部分。经查，对于因商业秘密遭侵犯而导致现有客户流失和涉案产品销量异常减少而带来的损失的事实，有太尔公司提供的0401-004、0402-096客户情况表、长安公司2012年1月-2013年4月的增值税发票为证。且产品配方和客户信息均属于商业秘密的范畴，长安公司的增值税发票亦证实长安公司生产同类产品销往之前太尔公司的客户（包括佛山市土禾设备实业有限公司、佛山市顺德区温宝科技有限公司、中山市绿棱纸品有限公司、佛山市大瀚风通风降温设备有限公司、江门市新会区泉之风通风降温设备厂、江门市新会区澳禾节能设备有限公司、江阴市金王金属结构件有限公司、顺德水濂风机、福建篁城科技竹业有限公司、资溪大庄竹木制品有限公司等公司）。因此，评估报告中关于太尔公司因商业秘密遭上诉人朱某虎侵犯而带来的现实损失的估算，应予以采纳。

（3）关于预计损失部分。经查，对于因配方侵权而导致的市场占有率下降和丧失技术优势带来的预计损失，由于没有证据证实上诉人朱某虎的行为造成了太尔公司的技术扩散，亦没有证据证实技术扩散的范围以及由此造成的损失，且市场占有率影响的因素具有不确定性。因此，评估报告中确定市场占有率下降和丧失技术优势所预计损失的依据不足，应不予采纳。

综上，太尔公司因上诉人朱某虎的侵权行为造成的损失如下：第一，因0401-004配方遭侵权而遭受的损失为：研发费用363474.61元、现实损失1083575.24，共计1447049.85元；第二，因0402-096配方遭侵权而遭受的损失为：研发费用559132.05元、现实损失42748.22元，共计601880.27元；总计为：2048930.12元。因此，原判认定太尔公司因上诉人朱某虎的侵权行为造成的损失为6632150.54元的金额过大，应予纠正。上诉人朱某虎及其辩护人认为原判认定侵权损失金额过大的意见，理据充分，予以采纳。

本院认为，上诉人朱某虎无视国法，违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其所掌握的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。原判定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人朱某虎侵犯商业秘密罪属于情节严重欠妥，导致适用法律错误，量刑不当，应予以纠正。此外，对于未写有“配方”字样的光盘，因与本案无关，原判予以没收不当，应予纠正。上诉人朱某虎及其辩护人认为评估损失金额过多的上诉意见，予以采纳；其他上诉及辩护意见，经查均理据不足，不予采纳。肇庆市人民检察院认为原判认定上诉人朱某虎犯侵犯商业秘密罪的意见理据充分，可予采纳，但建议维持原判的意见，不予采纳

    【法律在线】

司法解释将侵犯商业秘密罪“重大损失”的另一个标准规定为致使权利人破产或者造成其他重大损失。实践中，对于致使造成权利人破产的认定，不一定以法院宣告破产为标准，因以此为标准，将使刑事案件因破产案件较长而影响对此类案件及时侦破和查处，应作宽泛理解，致使权利人丧失竞争优势，企业被迫处于倒闭、停产、歇业等情形，可视为此种情形。

造成其他严重后果，在目前没有明确司法解释的情况下，笔者认为，可将下列情形认定为其他严重后果：1.导致权利人商品滞销，严重积压的；2.致使权利人的营利性服务严重受挫的；3.侵权人将其非法所得的商业秘密多次或者向多人披露、使用或者允许他人使用的。

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